من إعداد :عبد الله حجاج تمهيد هذه المحا...
من إعداد :عبد الله حجاج
تمهيد
هذه المحاولة تطرقت لموضوع أنواع العقود الإدارية بالمغرب،تطرقا مختزلا جدا نتيجة عوامل متعددة لعب الوقت فيها دورا طلائعيا ،فالتمكن من المراجع وانتقاء ما تحمله من آراء الفقهاء الإداريين ،ومن قرارات وأحكام القضاء الإداري ،أمر يتطلب جهدا وإلماما في تركيز وتأن...وبذْلُ الطلبةِ طاقاتهم في أقصى حدودها وفي خضم مساحة من مساحات استعمال الزمن المعتمد،هو استثمار مفيد .عَلمهم مشقة الرسالة التي حملها ورثة الأنبياء...
والجدير بالملاحظة قبل الدخول في الموضوع التذكير بأن الأمر يتعلق بعمل من أعمال الإدارة خارج حدود إرادتها المنفردة بل بشراكة مع الأفراد( شركة،مقاولة) وتحت مراقبة القضاء الإداري.وعليه من البديهي الإشارة إلى مميزات كل من الإدارة والأفراد والعدالة الإدارية،كأطراف في مثلث محك الاختبار الحقيقي، وأخذ كل المميزات بالاعتبار في كل إطلالة على عالم العقود الإدارية .
فالإدارة ( الدولة، الجماعات المحلية، المؤسسات العمومية )تمتاز بالحق في إصدار الأوامر الملزمة للأفراد بإرادتها المنفردة والمطلقة، وبالحق في تنفيذ هذه الأوامر قهرا وجبرا عليهم بنفسها دونما حاجة للجوء إلى القضاء...وحتى إن أدخلها الأفراد إلى القضاء فإليها يعود تنفيذ قراراته وأحكامه،وتمتاز الإدارة أيضا بالحق في نزع الحق المطلق والمقدس للأفراد ( أملاكهم الخاصة ) قهرا وجبرا بتعويض،وبالحق في تعديل العقد الإداري وإنهائه بإرادتها المنفردة المشروعة.
والفرد المتعاقد مع الإدارة إن كان لا يملك ـ قبل تعاقده ـ شيئا من هذه الحقوق اللهم الحق في طلب إلغاء العمل الإداري المنعدم بدعوى الشطط في استعمال السلطة،فإنه ـ بعد تعاقده ـ يصبح متمتعا بحماية ورعاية الإدارة ،تبدأ ـ اتجاهها ـ بالحق في التعويض عن الضرر،وحتى عن المخاطر المفترضة ،وتنتهي ـ اتجاه الأفراد مثله ـ بالحق في نزع أملاكهم قهرا وجبرا ..
أما العدالة الإدارية فالأصل فيها الجدية والعلمية والاستقلال في مواجهة الإدارة والتعلق الشديد بالدفاع عن الحريات الأساسية للشعب المغربي، وعليه عملت الغرفة الإدارية منذ سنة 1957، والمحاكم الإدارية منذ 1991 من أجل تمتين أوتاد العقود الإدارية والقانون الإداري ككل...
بقي من باب أولى الإشارة إلى طرف آخر مهم، وإن كان يلعب خارج أطراف المثلث ـ المحك ـ ألا وهو الفقه الإداري الذي يمثل العقد الإداري ( خاصة ) والقانون الإداري (عامة).في الميدان النظري ،والذي يلتقي بالقضاء الإداري الذي يمثله في الميدان التطبيقي في مواضع كثيرة .فللفقه الإداري مساهمة غزيرة في تطوير القاعدة القانونية الإدارية ويستحق الالتفاتة.
أما بعد:
فالموضوع ـ المحاولة ـ هو في النهاية مشوار ـ أسود على أبيض ـ بخطوات متواضعة في دروب أنواع العقود الإدارية،انطلق من :
- تعريفها ( المبحث الأول ) في القانون (المطلب الأول ) وفي القضاء الإداري ( المطلب الثاني ).
- ومر بأنواعها ( المبحث الثاني ) من مسماة ( المطلب الأول )ومن غير مسماة ( المطلب الثاني).
- لينتهي بآثارها ( المبحث الثالث) في جانب الإدارة ( المطلب الأول ) وفي جانب المتعاقد معها (المطلب الثاني والثالث).
نهاية تعترف بعدم التطرق لطرق إبرام هذه العقود ، وتبرره باعتبارها ـ في خضم الوقت ـمرحلة مخاضها وإجراء مسطريا يتطلب موضوعا قائما بذاته .إنها نهاية، الخاتمة فيها جاءت مقاربة لهذا المشوار ( أسود على أبيض ) فيما بين الخطوات وليس في الخطوات،تحاول الارتقاء بالنهاية إلى بداية .مقدمة جديدة لموضوع جديد تتعلق بالعقد الإداري.
وكل توفيق في الموضوع فهو من عند الله تعالى ،وبسبب عبده المشرف بالإشراف عليه الدكتور المبجل : كمال المرصلي ،وكل خطأ أو زلة قلم فهو من طلبة مؤمنين بأن أدنى أرباح الاجتهاد حسنة،ويجتهدون من أجل أقصاها :حسنتين.
المبحث الأول تعريف العقد الإداري
فبالرغم من قيامهما أسوة ـ ببعضهما ـ على عنصر الإيجاب والقبول ، فإنهما كالخطين المستقيمين لا يلتقيان ، سواء من حيث عناصر أخرى ،أو من حيث النظام القانوني.
فمن حيث العناصر يبقى العقد الإداري " يفترض توافر عناصر أخرى بالإضافة إلى عنصر الرضا، وذلك بان يكون أحد الأطراف شخصا معنويا خاضعا للقانون العام،وأن يكون موضوع العقد هو تنفيذ مرفق عمومي،وأن يتضمن شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون العادي "[3]
و من حيث النظام القانوني كذلك يبقى الفرق بينهما ولكن جوهريا، إذ العقد الإداري يخضع للقانون العام بينما عقد الإدارة يخضع للقانون الخاص. فإذا كان المبدأ في القانون الخاص هو : العقد شريعة المتعاقدين ، فهل يمكن القول بأن المبدأ في القانون العام هو: العقد شريعة المتموقعين؟." رغم ما يقوم عليه العقد الإداري، شانه في ذلك شأن العقد الخاص، من ضرورة توافر بعض عناصر التعاقد، مثل عنصر الرضا، فإن ذلك لا يحد من أهمية ما تظل الإدارة تتميز به من صلاحيات غير مألوفة في القانون العادي.ذلك أن السلطات الإدارية تظل في وضعية تجعلها تتميز عن المتعاقد معها، نتيجة تباين الأهداف التي تجعل من الإدارة تجد الحوافز التي تحذو نشاطها في المصلحة العامة، في حين أن المتعاقد معها يظل يخضع لعوامل المصلحة الخاصة"[4]
وتعني أيضا شريعة المتموقعين أن يجد المتعاقد مع الإدارة مساحة في هذا التموقع ،حيث يستفيد من امتيازات ووسائل القانون العام " إذ يصبح من حق المشرفين على المرفق، على سبيل المثال الحق في اللجوء إلى نزع الملكية لغرض المنفعة العامة أو استعمال طريقة التنفيذ الجبري ، واحتلال أملاك الخواص مؤقتا ...إلخ.[5]
كما تعني أيضا هذه الشريعة أن يجد المتعاقد رعاية وحماية بواسطة قوانين ونظريات ( نظرية فعل الأمير، الظروف الطارئة،الظروف المادية غير المتوقعة...).
وعليه يتضح أن العقد الإداري ليس هو عقد الإدارة ولا عقد الأفراد، وإنما هو عقد يتوفر على مجموعة من الخصائص المترجمة لمكانة الإدارة في علاقتها مع الآخر.ومهما تعددت هذه الخصائص فإن أهمها، خاصية المصلحة العامة وخاصية السلطة العامة: كمركزي أو محوري القانون الإداري.
وبديهي أن المصلحة العامة ليست هي المصلحة الخاصة، لأن الأولى معناها التأسيس والتنظيم، بينما الثانية معناها الربح والبحث عن مكاسب شخصية...كما أن المصلحة العامة
هي من اختصاص الإدارة وحدها والمحرك الأساسي لنشاطها، وسبب وجودها، وسر امتيازاتها" الإدارة لا يعترف لها المشرع بامتيازات السلطة العامة...إلا من اجل...الحاجيات العامة للمواطنين "[6].
لذلك فالعقد الإداري ليس هو هيمنة الإدارة في العملية التعاقدية ، مهما اعترف لها المشرع بامتيازات ، بل هو توفيق بين السلطة العامة والمصلحة العامة"الإدارة قد تعطي الأولوية لنشاط الخواص كلما كانت الغاية تحقيق المصلحة العامة ، وتفضيله عن منفعة عامة أقل فائدة وإن كانت الإدارة نفسها هي المعهود إليها بتحقيق ذلك،فمصالح المجتمع ككل أسمى من مصالح الدولة في بعض الفرضيات"[7].
ولعل أهم ما يثير الحقيقة في هذا الموضوع هو أن القضاء الإداري ولد لحماية الإدارة.ولكنه تعلق بعدها تعلقا شديدا بحقوق الأفراد وحريتهم لدرجة حمايتهم أكثر من القضاء العادي، فالغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى والمحاكم الإدارية تبقى شاهدة بأحكام قضائها الشامل أو قضاء الإلغاء على أن هناك توازن طبيعي في نظام العقــــود بين الإدارة و الأفراد.
وعليه فإن أي محاولة لتعريف العقد الإداري تقتضي الأخذ بالاعتبار خاصيتي السلطة العامة والمصلحة العامة ،" وهكذا وتأسيسا لما سبق يمكن القول بأن العقد الإداري هو ذلك العمل القانوني الذي تتدخل بواسطته الإدارة في مجال ممارستها لنشاطها ، الذي يختلف عن باقي الأعمال الإدارية الأخرى انطلاقا من كونه يقوم على أساس نسبية هيمنة السلطة العمومية نتيجة طابعه التعاقدي ، وانطلاقا من انفراده بخصائص لا مثيل لها في مجال علاقات التعاقد القائمة بين الخواص"[8]
ورغم وضوح هذا التعريف فإن واقع العقد الإداري يفصح عن غموض كبير في كل محاولة لتحديده ، إلا أن التشريع والاجتهاد القضائي كمرجعين يمحوان هذا الغموض بواسطة المعيارين الآتين :
المطلب الأول:العقد الإداري بقوة القانون ( المعيار التشريعي)
يعني أنه بنصوص تشريعية أو تنظيمية يمكن تحديد العقد فيما كان يخضع للقانون الإداري أو للقانون المدني ، وذلك إما مباشرة عندما يصدر التشريع قوانين تحدد طبيعته أو بطريقة غير مباشرة عندما يسند مهمة البث في النزاعات المتعلقة به إلى جهة قضائية معينة " فمن العقود التي أعطاها المشرع صفة العقود الإدارية انطلاقا من هذا المعيار ، عقود الصفقات العامة ، صفقات الأشغال والتوريدات والخدمات المنظمة بمقتضى مرسوم 30 دجنبر 1998 المتعلق بتحديث شروط وأشكال إبرام الصفقات العامة والمقتضيات المتعلقة بمراقبتها وتدبيرها"[9].
فالصفقة التي تعقدها الإدارة في مجال الأشغال العمومية تأخذ صفة العقد الإداري بقوة القانون، مهما كانت طبيعة الأطراف المتعاقدة فيها ومهما كانت الظروف المحيطة بولادتها.
وبداهة فالمعيار التشريعي عند تحديده العقد الإداري يأخذ بالاعتبار مفهوم السلطة العمومية وعلاقتها بالمصلحة العامة مما يجعله معيارا يعتد به ويؤكده القضاء الإداري بدوره من خلال القرارات والأحكام. [ فالصفقة تعتبر عقدا إداريا بنص القانون وبالتالي لا حاجة للبحث عن وجود شروط غير مألوفة في العقد المتعلق بالصفقات المبرمة لصالح الإدارة للقول بأن الأمر لا يتعلق بعقد في مجال القانون الخاص][10]. [وإذا كان الأصل في الصفقات الإدارية أنها عقود إدارية بحكم القانون كلما استجمعت شروطها ، فإنها لا تكون كذلك إذا ما تم إبرامها على ضوء مقتضيات الفصل 51 من مرسوم 14 أكتوبر 1976 الذي يرخص للإدارة التعاقد في إطار القانون الخاص دون صفقة مكتوبة بناء على سندات الطلب كلما كانت الأشغال والخدمات لا تتجاوز 100000 درهم][11].
ويبدو هذا المعيار محدودا حيث يحدد بعض العقود الإدارية وليس كلها بمعنى أن تدخل المشرع في تسهيل معرفة طبيعة العقد يتعذر في أغلب الأحيان مما يفسح المجال أمام القاضي الإداري للتدخل وملئ الفراغ التشريعي بطرح المعيار الآتي ":إذا كان القاضي الإداري وحده قد جسد وبلور المعنى العميق لمادة القانون الإداري عن طريق خلق وإنشاء القواعد ، فتلك المسألة لا يجب أن يفهم منها أن سلطة القاضي لا يرد عليها قيود . وعليه فالقاضي الإداري ملزم بالنصوص التشريعية والتنظيمية متى كنت موجودة وواضحة، وإلا كان مصير اجتهاده البطلان، فالقاضي الإداري إذن ملزم باحترام روح النظام القائم، والفلسفة السياسية والتوجهات الاقتصادية السارية النفاذ".[12]
المطلب الثاني: العقد الإداري بقوة القضاء ( المعيار القضائي )
ويسمى أيضا المعيار الموضوعي حيث القاضي الإداري يجتهد ـ كعادته ـ فيحدد طبيعة العقد اعتمادا على أنه المصدر الرئيسي لإنشاء قواعد القانون الإداري فهو يتمتع بدراية في طرح معايير خضوع أية علاقة بهذا القرار مما يبقى سهلا لديه طرح المعيار المعتمد في تحديد العقد تحديدا يأخذ بالاعتبار المصلحة العامة في متطلباتها ، والمبادئ الحاكمة لسير الإدارة في ضرورتها وذلك بالنظر إلى العقد في واقعه وما يحيط به من ظروف وملابسات قبل وحين وبعد إبرامه، ثم بناء الموقف. وإجمالا يمكن اختزال نظر القاضي الإداري إلى العقد
في زواياه الثلاثة: الإدارة + المرفق العام + الشروط الاستثنائية الغير المألوفة، المكونة للثالوث الذي يدور في فلكه العقد.
الفرع الأول: زاوية أطراف العقد
ينظر القاضي الإداري إلى العقد في هذه الزاوية ليعرف شخصية المتعاقدين، بين من تم، هل بين أطراف عمومية ؟ أو بين أطراف عادية ؟ أو بين طرف عام وآخر عادي ؟ .فالعقد الذي يكون فيه أحد الأطراف شخصا عاما يستحق صفة العقد الإداري وبالتالي فالقاعدة العامة: لكي يكون العقد إداريا يجب أن يكون أحد طرفيه الإدارة( الدولة، المؤسسات العمومية، الجماعات المحلية ) لأن أحكام القانون العام جاءت لتنظيم الإدارة[13].أما الاستثناءا: فليس كل العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها تعد إدارية لأن الإدارة كمؤسسة قد تتخلى في بعض الحالات عن طريقة التعاقد الإداري وأحكامه ( السكك الحديدية ، المكتب الشريف للفسفاط ).وكذلك الاستثناء هو ليس كل العقود التي لا تكون الإدارة طرفا فيها لا تعد عقودا إدارية [ يعتبر العقد إداريا إذا كانت الصفقة المتنازع حول طبيعتها القانونية قد أبرمت من أجل إيصال الماء الشروب في إطار مرفق عام... ولو كان طرفاها أشخاص القانون الخاص ما دامت الشركة صاحبة المشروع في مركز المفوض له من قبل السلطات العامة المختصة لأجل التخفيف من الكثافة السكانية لمدينة فاس][14]
الفرع الثاني: زاوية هدف العقد
ينظر القاضي الإداري إلى العقد في هذه الزاوية ليعرف هدف المتعاقدين ن أو لماذا تعاقدوا، هل لأجل مصلحة عامة أم مصلحة خاصة؟.فالعقد الذي تكون الإدارة طرفا فيه واتصل بنشاط مرفق عام يعد عقدا إداريا وسواء كان الاتصال من حيث التنظيم أو الإدارة، أو الاستغلال أو المساهمة في الإدارة وما شابه ذلك من صور الاتصال في مجال الحياة العملية وفي هذا الاتجاه ذهب قاضي المحكمة الإدارية بالرباط :[ وحيث ينبغي التسليم بداية بأن العقد الإداري هو ذلك العقد الذي يكون احد طرفيه على الأقل شخصا معنويا عاما ويكون الهدف منه ضمان تنفيذ مرفق عمومي أو تسييره، وأنه من اجل الصبغة الإدارية للعقد المبرم من طرف شخص معنوي عام في غير حالة العقود الإدارية المسماة فقد اجمع الفقه والقضاء على استعمال معيار المرفق العام في العقد المذكور ، وهو المعيار الذي يتم البحث عنه في مضمون محله والذي ينبغي أن يجسد تلك الحاجة العامة التي يكون إشباعها داخلا ضمن إحدى المهام المسندة للشخص المعنوي العام المتعاقد أو تكون لازمة لأداء مرفق لمهامه بصفة كاملة ][15].
وعليه كقاعدة عامة: تعد الصلة بين العقد والمرفق العام عنصرا جوهريا في تحديد العقد الإداري، إلا أن الاستثناء هو:
ليس كل العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها و يكون المرفق العام هدفها تعد عقودا إدارية" كثرة التجاء الإدارة إلى أساليب القانون الخاص عند إبرامها العقود لتدبير المرافق الاقتصادية والتجارية "[16]و كذلك الاستثناء هو:ليس كل العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها ولا يكون المرفق العمومي طرفا فيها لا تعد عقودا إدارية [وهكذا يتبين أن العقد الذي تبرمه الإدارة أو أي شخص معنوي للقانون العام ، يعد عقدا إداريا ولم لم يكن يهدف تنفيذ مرفق عمومي،إذا كان يتضمن شروطا غير مألوفة في القانون العادي ْْْْْْ][17].
الفرع الثالث: زاوية شروط العقد:
ينظر القاضي الإداري إلى العقد من هذه الزاوية ليعرف كيف تم العقد، فإذا كانت شروطا استثنائية غير مألوفة وغريبة بطبيعتها في علاقات الأفراد كان العقد إداريا لا محالة.
وتعتبر هذه الزاوية المعيار المميز للعقود الإدارية وشرطا أساسيا استقر القضاء الإداري عليه [وحيث أنه إذا كان شرط المؤسسة العمومية قائما بالنسبة للطرفين، وإدارة المرفق العام وتوفر عناصر المنفعة العامة ماثلة،فان الامريتعلق على شرط أساسي آخر لا يمكن إغفاله وهو: أن تكون شروط غير مألوفة تخول أحد الطرفين اللجوء إلى جزاء معين في حال إخلال الطرف الآخر بالتزاماته التعاقدية ][18]
و[ حيث يتضح من تصفح العقد أن الفصل الرابع ينص على بعض المقتضيات غير المألوفة في العقود العادية ذلك أن الفصل المذكور يخول مدير الصندوق الوطني للقرض الفلاحي الحق في التعاقد مع المستأنف وإرجاعه إلى إدارته الأصلية دون تحمل أي تعويض،وحيث أنه من الواضح أن الإدارة قد سلكت وسائل القانون العام في تعاملها مع المتعاقد معها فان الشرط المشار إليه ليس من نفس الشروط والمقتضيات التي توجد عادة في عقود القانون الخاص][19].
ولما كان هذا المعيار مميزا وأساسيا للعقد فلأنه برهان قاطع على نية الإدارة المتجهة صوب الأخذ بأسلوب القانون العام و بامتيازات السلطة العامة ورغبتها في إخضاع العقد للقانون الإداري وللقضاء الإداري ، فتعمل على تضمين العقد شروطا مثل:
ـ الشروط التي تخولها امتيازات ترفع مركزها عن مركز المتعاقد معها . ويحق لها بإرادتها المنفردة الإشراف على تنفيذ العقد وتحديد طريقة التنفيذ، والحق في تعديله وإنهائه أو فسخه. والحق في إنزال العقوبة كلما مال المتعاقد عن تعهداته
ـ التي تخول للمتعاقد الاستفادة من نفس امتيازات الإدارة، فيحق له نزع الملكية للمنفعة العامة أو تقاضي الرسوم، وممارسة الشرطة الإدارية.
ـ -التي هي الدفاتر العامة والخاصة والمشتركة و الملاحق، والتي تعتبر من صميم العقد.الإداري.
والواضح أن الشروط الاستثنائية غير المألوفة تتعلق بالتزامات ومقتضيات قانونية وتنظيمية فريدة عن تلك المعمول بها في القانون المدني والتجاري.وتضمينها في العقد يؤدي بطريقة أوتوماتيكيةالى اكتسابه صفة العقد الإداري ولو لم يكن يهدف تنفيذ مرفق عمومي " ليس هناك نظام عام للاختيار فالمسالة هنا متوقفة على العقد وعلى النصوص المرتبطة به، ذلك أن الإدارة قد تدرج شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص، وفي حالة ما إذا كان العقد لا يستهدف إسهام المتعاقد في تنفيذ مرفق عمومي ".
يتضح مما سبق إن مواقف القضاء الإداري اختزلت في ثلاث زوايا الثالوث السابق الذكر مكونا المعيار القضائي في تحديد العقد الإداري، الذي استقر عليه في قراراته واختصاصاته[ إن العقد يعتبر إداريا إذا كان احد طرفيه شخصا معنويا عاما ومتصلا بمرفق عام ومتضمنا شروطا غير مألوفة في نطاق القانون الخاص، فإذا تضمن عقد هذه الشروط الثلاثة مجتمعة كان عقدا إداريا يختص به القضاء الإداري][20].
المبحث الثاني: أنواع العقود الإدارية.:
بناء على ما سبق فالعقد الإداري في نظر القضاء والفقه نوعان: إما عقد إداري بقوة القانون أو بقوة القضاء.
فالعقد الإداري بقوة القانون هو الذي يطلق عليه الفقه العقد الإداري المسمى،لان القانون ألبسه عباءة إدارية وسماه مثل: عقد الأشغال ،عقد التوريد ،عقد الخدمات،عقد الامتياز وعقد التدبير المفوض.
أما العقد الإداري بقوة القضاء فهو الذي يطلق عليه الفقه العقد الإداري غير المسمى أو العقد الإداري بتحديد القضاء. لان القضاء هو الذي يلبسه العباءة الإدارية ويسميه(بسبب الفراغ القانوني) كتما توفر على الشروط الثلاثة:الإدارة+المرفق العام +الشروط الاستثنائية غير المألوفة، مثل عقد القرض العام وعقد المعاونة أو المساعدة وعقد الإيجار والبيع والشراء...بمعنى ـ وكما سبق ـ فان تحديد العقد الإداري يخضع لمعيارين: إما معيارا تشريعيا بالقانون، وإما معيارا قضائيا بالاجتهاد القضائي فما هي أنواع العقد الإداري انطلاقا من تدخل كل من الجهاز التشريعي و القضائي؟
المطلب الأول: أنواع العقد الإداري بقوة القانون:(العقود المسماة)
الفرع الأول عقد الامتياز
الفقرة الأولى: التعريف:
" عقد الامتياز هو إسناد الإدارة (سلطة مانحة) لفرد أو لشركة (صاحب الامتياز) مهمةادارة واستغلال مرفق عمومي لمدة معينة بأمواله وعماله وتحت مسؤوليته في مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين مع الخضوع لمراقبة السلطة المانحة "[21].بمعنى آخر عقد الامتياز" هو عقد إداري يتولى الملتزم ـ فردا أو شركة ـ بمقتضاه وعلى مسؤوليته إدارة مرفق عام واستغلاله مقابل رسوم يتقاضاها من المنتفعين مع خضوعه للقواعد الأساسية الضابطة لسير المرافق العامة "[22] فعقد الامتياز هو عقد إداري يبرمه الإدارة مع الفرد أو الشركة التي يعهد إليها بإدارة واستغلال مرفق عام طبقا لشروط محددة بمقتضى دفتر التحملات لمدة زمنية طويلة أو قصيرة ينص عليها العقد
والإدارة تبرم عقد الامتياز بكثرة لتسيير المرافق العمومية نظرا لأنه لا يكلفها من الناحية المبدئية أية مصاريف ..لذلك تفضل التعاقد وفق هذا الأسلوب لتسيير مرافق كثيرة مثل: السكك الحديدية والنقل والطرق السيارة ومواف السيارات وتوزيع الماء والكهرباء...الخ.
"فالمرفق الذي يدار بواسطة الامتياز يبقى في جميع الأحوال مرفقا عموميا ولا يمكن أن ينتزع منه هذه الصفة ولو أدير أو استغله الملتزم لحسابه الخاص"[23]
الفقرة الثانية: خصائص عقد الامتياز:
من خصائص عقد الامتياز ارتباطه غالبا بالمرفق العام، وحرية الإدارة في اختيار المتعاقد [24]وتحمل هذا الأخير نفقات المشروع بمقابل مادي من المنتفعين، وانه عقد من نوع خاص.
والتأمل في هذه الخصائص يلفت الانتباه إلى أن أهمها:
ـ أنه عقد من نوع خاص : أي يجمع بين مبدأ شريعة المتعاقدين ومبدأ شريعة المتموقعين ( يحتوي عقد الامتياز على شروط تعاقدية تحكمها قاعدة العقد شريعة المتعاقدين...وشروط تنظيمية تملك الإدارة تعديلها في كل وقت وفقا لحاجة المرفق العام )[25].
فالشروط التنظيمية: هي قواعد تنظم تنظم سير المرفق العام والعلاقة بين الإدارة والملتزم وبين هذا الأخير والمنتفعين.. وبما أن الإدارة هي المسؤولة عن المرافق العامة فلها يعود اختصاص هذه القواعد المتعلقة بتنظيم المرفق وسيره ونشاطه مثل: تحديد ساعات العمل و الرسوم... لذلك لها الحق في تعديلها وتغييرها دون موافقة الملتزم بل وفقا لمتطلبات المصلحة العامة، ودون الإخلال بالتوازن المالي للعقد، فان اختل هذا التوازن يعوض الملتزم تعويضا ( سيتم التطرق إليه في مبحث لاحق ).
أما الشروط العقدية : فهي قواعد تقتصر على تنظيم العلاقة بين الإدارة والملتزم فقط،ولا تمتد إلى المنتفعين ،لذلك لا يحق للإدارة تعديلها أو تغييرها إلا بموافقة الملتزم( العقد شريعة المتعاقدين ) كما أنها شروط يمكن للإدارة الاستغناء عنها لو فضلت تسيير المرفق بنفسها...مثل : مدة الالتزام التي تتراوح بين 30 إلى 99 سنة .
وأيضا هو عقد من نوع خاص لأنه يمكن للملتزم ألا يستوفي المقابل المادي لا من الإدارة ولا من المنتفعين وإنما من الأنشطة الثانوية التابعة لعقد الامتياز كالإشهار بالنسبة للإدارة والتلفزة باللوكسامبورغ ( حسب هذا المعطى ، يهتز تعريف عقد الامتياز، حيث إن المقابل المادي من المنتفعين يصبح مقابلا ماديا بشكل أو آخر من استغلال المرفق لانعرف هل يوجد هذا النوع من المقابل في هذا النوع من العقود بالمغرب ؟ ولكن يحتمل وجوده مثلما وجد القانون الإداري : فكلاهما خرجا من رحم واحد ،( فرنسا ) ).
الفرع الثاني: عقد التدبير المفوض:
إن أول عقود التدبير التي عرفها المغرب كانت سنة :1997[26]، لتدبير مرفق توزيع الماء والكهرباء والتطهير السائل لمدة 30 سنة ، وذلك بين المجموعة الحضرية بالدار البيضاء وشركة "ليونيز دي زو" التي حلت محل الوكالة المستقلة لتوزيع الماء والكهرباء بالدار البيضاء.
الفقرة الأولى: تعريف عقد التدبير المفوض:
لم يعرف المشرع هذا العقد ، كما أن ليس هناك تعريف فقهي محدد بقدر ماهناك محاولات فقهية مثل :" التدبير المفوض طريقة جديدة من بين الطرق المعتمدة لتسيير المرافق العامة تتشابه مع عقد الامتياز وتختلف عنه لان المدة الزمنية لعقد الامتياز تكون أطول ، كما أن الملتزم يتعهد بتوفير الأموال والمستخدمين بينما في التدبير المفوض تبقى التجهيزات في ملكية الإدارة ، كما يحتفظ المفوض له بالمستخدمين مع مراعاة حقوقهم "[27] و" عقد إداري تعهد السلطة المفوضة للمفوض له داخل المجال الترابي المحدد في مدار التفويض باستغلاله وتدبير المرفق العام الصناعي والتجاري المحلي ، لمدة تنتهي بانقضاء مدة العقد "[28] وأيضا " كل تدبير لمرفق عام بواسطة شخص معنوي ،وتستثنى الجماعات العمومية والمؤسسات العمومية المنظمة للمرفق وغالبا ما يوكل تدبير المرافق العامة للخواص."[29] و " عقد التدبير المفوض بمثابة عقد الامتياز "[30] ، والمشرع المغربي نظمه بقانون 6 فبراير 1992 بالنسبة للمرافق المحلية .
الفقرة الثانية: خصائص عقد التدبير المفوض :
إذا اختزلت كل هذه المحاولات الفقهية في تعريف هذا العقد يمكن القول بأن عقد التدبير المفوض " عقد إداري تعهد بمقتضاه السلطة العامة المفوضة للمفوض له داخل المجال الترابي المحدد في مدار التفويض باستغلال وتدبير المرفق العام لمدة محددة تنتهي بانتهاء مدة العقد مع إمكانية تجديد مدته "[31].
وعليه يمكن تمييزه بثلاثة خصائص :
أولها أنه عقد يمتد بين 5 و 30 سنة ، وأن استرداده أو إنهائه تحدها بنود الاتفاقية ، حيث دفتر التحملات ودفتر الشروط العامة والخاصة والملاحق [32] وثانيها أنه عقد يبرم بحرية مثل عقد الامتياز[33] بالاتفاق المباشر، وقد يتم بقيود مرسوم 30 دجنبر 1998 الخاص بالصفقات العمومية للدولة ، بالمباراة أو بطلب العروض . أما الخاصية الثالثة فهي أنه عقد يخضع من حيث شكل الرقابة للجنة الضبط و لآليات الافتحاص الخارجي والتدقيق بمبادرة من وزير الداخلية والوزير المكلف بالمالية ، علما أنه يخضع سلفا ( مثل عقد الامتياز ) لرقابة المجلس الأعلى للحسابات والمجالس الجهوية ، وذلك بمقتضى ظهير 14 أبريل 1960[34].
وتبقى هذه الخصائص الثلاث مميزات لعقد التدبير المفوض ، في مقاربته قانونيا ، بينما في مقاربته واقعيا تبقى هناك مميزات تنم عن تساؤلات كبرى تمس موقع الرأسمال الوطني الخاص أمام تحدي الشركات الأجنبية الأوروبية [35] في ميادين حساسة كتوزيع الماء والكهرباء والتطهير السائل والنقل الحضري وجمع النفايات .انه مساس لموقع الرأسمال الوطني في جودته وجديته ومسؤوليته يمكن أن يدفع بهذا الرأسمال إلى المزيد من العمل في سبيل الجودة والجدية
الفرع الثالث: عقد الأشغال العامة
هو عقد إداري يتكلف بمقتضاه فرد أو شركة ببناء عقار أو ترميمه أو صيانته لأجل هدف مرتبط بالمصلحة العامة، كتعاقد الإدارة مع مقاول لبناء مدرسة عمومية،
الفقرة الأولى: تعريف عقد الأشغال العامة
يمكن تعريف عقد الأشغال العامة، بأنه عقد إداري بين شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعاهد هذا الأخير بمقتضاه بالقيام بعمل من أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة في عقار لحساب هذا الشخص المعنوي مقابل ثمن معين في العقد. وهذا بناءا على أن المقصود بالأشغال في القانون[36] أشغال تهيئة المباني وصيانتها ، وإصلاحها وتهيئة المنشئات والطرق والشبكات وصيانتها وإصلاحها وأشغال تركيب المعدات المختلفة .
الفقرة الثانية : خصائص عقد الأشغال العامة
عقد الأشغال العمومية يتميز بثلاث خصائص أساسية، أولا كون هذه الأشغال هي لفائدة شخص عمومي، وثانيا كونه يتعلق بضرورة تحقيق المصلحة العامة، وثالثا كونه يتعلق بعقار.
وعليه فالعقد الذي يكون موضوعه منقولات في ملك الإدارة لا يمكن اعتباره عقد الأشغال العامة حتى وإن اعتبر العقد إداريا وحتى وإن كان حجم المنقول ضخم ،وبالتالي فالعقد المتعلق بالترميم وصيانة الشاحنات ليست عقود أشغال عامة وفي المقابل يعتبر العقد عقد شغل عام إذا تعلق بعقار ولو تعلق بإقامة خطوط هاتفية، أو مد أسلاك الكهرباء أو قنوات الماء الصالح للشرب أما بناء وترميم المؤسسات الإدارية وإقامة الجسور والسدود فتعتبر بداهة أشغال عامة،أضاف إليها القضاء الصيانة والتطهير [ حول الدفع بعدم الاختصاص النوعي ، فإن العقد الإداري الأساسي وتكملته أبرم مع مؤسسة عمومية لتحقيق المنفعة العامة هي صيانة وتطهير عقاراتها، فتكون بذلك شروط العقد الإداري محققة أي عقد إداري للأشغال العامة ][37].
وتجدر الإشارة إلى أنه ليس من الضروري أن يكون العقار مملوكا لشخص معنوي عام بل يكفي أن يتم العمل لحساب هذا الشخص ولو كان محل العقد عقارا خاصا .
الفرع الرابع: عقد التوريد
يختلف عقد التوريد عن العقود السالفة الذكر بكونه رغم أنه من بين العقود الإدارية المنصوص عليها في القانون فإنه قد يكون مدنيا بناءا على مقتضياته [38]
الفقرة الأولى: تعريف عقد التوريد
معلوم أنه عقد حدد شروط وأشكال إبرامه مرسوم الصفقات العمومية، ويمكن تعريفه بأنه اتفاق بين الإدارة والفرد أو الشركة يتعهد بمقتضاه الطرف الأخير بإيصال الإدارة ما تحتاجه من مواد وتجهيزات مقابل ثمن معين
فمن جهة تعريفه كعقد إداري يمكن القول بأنه: عقد يلتزم بمقتضاه فرد أو شركة بتوريد منقولات لصالح الإدارة مقابل ثمن محدد
أما من جهة تعريفه كعقد عادي يمكن القول بأنه العقد الذي تبرمه الإدارة بهدف اقتناء المواد أو البضائع أو المنقولات، ولم يتضمن شروطا استثنائية أو لم يتعلق بمرفق عام
الفقرة الثانية: خصائص عقد التوريد
عقد التوريد يتميز بموضوعه المتعلق بالمنقول كالبضائع أو مواد التموين أو البنزين " المنتوجات الغذائية ذات الاستعمال البشري ، المنتوجات الغذائية للاستعمال الحيواني،مواد البناء، الآلات، الحديديات ،لوازم الرصاصة الصحية،التوريدات الكهربائية...إلخ"[39].
وأيضا الأجهزة التلفزية والألبسة بناءا على أحكام القضاء .[ وحيث إنه بالرجوع إلى العقد المبرم بين المدعي والمكتب المدعى عليه ، والذي يلتزم بمقتضاه الطرف المدعي بتوريد مجموعة من الألبسة الرياضية لفائدة المكتب المدعى عليه لتخصيصها لفائدة المخيم الصيفي لأطفال مستخدميها ، يتبين أنه أبرم وفقا لمقتضيات الفقرة الثانية من المادة 21 من المرسوم الصادر بتاريخ 30 دجنبر 1998 أي إتباع مسطرة طلب العروض المحدودة،وحيث أن العقود التي يتم إبرامها وفقا لمرسوم 30 دجنبر 1998 تعتبر عقودا إدارية بقوة القانون دونما حاجة إلى بحث مدى توافر باقي المعايير ... وبالتالي فإن عقد التوريد الذي يبرم بين شخص عام وشركة خاصة وفقا لمقتضيات لمرسوم1998، عقد إداري ][40].
من خصائصه أيضا أنه نوع من العقود الإدارية يتفرع عنه نوعان من العقود، عقد التوريد الصناعي، وعقد التوريد المركب، فالأول يتقيد فيه المتعاقد بتدخل الإدارة بإعداد البضائع، والثاني تسلم الدولة إلى شركة منقولات لتحويلها ثم تعيدها إلى الدولة.[41]
الفرع الخامس:عقد الخدمات
هو عقد إداري يعكس التطور الذي حصل في وظائف الدولة من دولة حارسة إلى أخرى متدخلة في ميادين شتى اقتصادية وتجارية واجتماعية
الفقرة الأولى: تعريف عقد الخدمات
يمكن تعريفه بأنه عقد إداري يلتزم فيه المتعاقد مع الإدارة القيام بالأبحاث والدراسات اللازمة في مواضيع معينة لتحقيق مشروع معين مقابل أجر معين
ومن هنا يتم نعت هذا العقد بصفقة الدراسات[42]. حيث غالبا مايكون المتعاقد معهدا متخصصا في الدراسات الضرورية لتحقيق المشاريع سواء اقتصادية أو تجارية أو اجتماعية "الإدارة تلجأ إلى هذا النوع من الصفقات عندما يتعذر عليها القيام بالدراسات والأبحاث اللازمة لتحقيق بعض المنجزات بشكل مباشر ، وذلك مثل الصفقات التي تبرمها مع بعض المعاهد المتخصصة بالقيام بالدراسات الضرورية لتحقيق بعض المشاريع ذات الطابع التجاري أو الصناعي"[43]
الفقرة الثانية : خصائص عقد الخدمات
إذا كان هذا العقد يعكس التطور الوظيفي للدولة فهو يعكس بالتالي التطور التكنولوجي المؤثر في كل وظائفها ، فكلما تعذر على الإدارة مواكبة التطور،كلما كان اللجوء إلى عقد الخدمات مسألة حتمية، وعليه فخصائص هذا العقد يمكن تمريرها عبر خصائص التكنولوجيا حيث السرعة في إنجاز الدراسات والأبحاث والدقة في معالجتها.
وتجدر الإشارة إلى أن هذا العقد مرن من حيث تسميته فهو عند تعلقه بالدراسات والأبحاث يسمى صفقة الدراسات، وعند تعلقه بتأجير آليات البناء والأدوات الجوهرية لبناء شغل عام فيسمى عقد إيجار الخدمات.
المطلب الثاني: العقود الإدارية بقوة القضاء ( العقود الغير المسماة)
هذه العقود الكلمة فيها للقضاء الإداري تعكس خاصية من خصائص القانون الإداري الذي هو قانون من نوع خاص، وقضائي.بالدرجة الأولى، ومن هنا فتحديد العقد أساسه الاجتهاد القضائي وليس القانون المكتوب فالعقد الإداري الذي يحدده القضاء مرآة يتجلى فيها الاجتهاد القضائي ، وخصائص أخرى للقانون الإداري،مرآة من نوع خاص يتجلى فيها قانون من نوع خاص أيضا، تجلي يتوازن فيه مفهوم السلطة والعدالة .المتأمل في القرارات والأحكام القضائية الصادرة عن القضاء الإداري بعين حاذقة يلمس لا محالة الصعوبة التي يواجهها هذا القضاء وهو يحاول تحديد العقد فليس سهلا بالمرة التمييز بين مواضيع العقود بل صعب أيضا أن ينطلق بشر من فراغ تشريعي ليحكم بين الناس بالعدل .وهذا ما سيتجلى في أنواع العقود الغير مسماة .
الفرع الأول: عقد النقل
عقد يختلط مع عقد التوريد وعقد الامتياز وعلى القاضي الوصول إلى الشعرة الدقيقة الفاصلة بينهما،يختلط بعقد التوريد لدرجة أن أحكامهما واحدة فماهو عقد النقل؟وكيف يختلط بعقد التوريد أو عقد الامتياز؟
الفقرة الأولى:تعريف عقد النقل
عقد يلتزم فيه فرد أو شركة مع الإدارة "بتقديم خدمة نقل البضائع أو المنقولات أو الأشخاص من مكان إلى آخر"[44] لحساب الإدارة بهدف تحقيق مصلحة عامة مقابل أجر محدد يتفق عليه الأطراف من خلال العقد أو ( هو اتفاق بمقتضاه يتعهد فرد أو شركة بنقل أشياء منقولة للإدارة ،أو بوضع شاحنات تحت تصرفها ،وقد يكون موضوع العقد مقصورا على مرة واحدة أو عدة مرات منتظمة)[45]
الفقرة الثانية : خصائص عقد النقل :
أنه يخضع لأحكام عقد التوريد ونظامه القانوني " ولا تختلف إلا فيما يتعلق بموضوع كل منهما: فموضوع عقد النقل، يتعلق بنقل أشياء منقولة، أما الموضوع الثاني فيقوم على توريد منقولات، كما أن كلا منهما يكون إداريا أو مدنيا وفقا لطبيعته الذاتية."[46]
ويختلط عقد النقل بعقد الامتياز كلما كان النقل منتظما وكان هناك رسم معين سلفا.
الفرع الثاني: عقد تقديم المعاونة:
ويسمى أيضا عقد تقديم المساعدة، أو عقد المساهمة، فالمسألة تنحصر في رغبة شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص في دعم مشروع المرفق العام، وقد تكون المساهمة عينية أو نقدية.
الفقرة الأولى: تعريف عقد المعاونة
"عقد تقديم المعاونة هو عقد بمقتضاه يلتزم شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص بالمساهمة نقدا أو عينا في النفقات المرفقية العامة أو الأشغال العامة"[47].مثل:مساهمة المالك في نفقات إنشاء طريق يؤدي إلى أملاكه ومثل مساهمة شخص من أشخاص القانون العام أو الخاص في نفقات إنشاء بناية لمرفق عام ،ومثل مساهمة ميسور في نفقات إنشاء مدرسة أو مستشفى.
وقد يكون الملتزم في هذا العقد ذي مصلحة في تعاقده وقد يكون بعوض أو بدون عوض.
كما قد يكون مثارا من جانب الملتزم أو من جانب الإدارة.
الفقرة الثانية : خصائص عقد المعاونة
هذا العقد لا يولد التزامات لطرفيه في بعض الحالات بقدر ما ينتج آثارها لدى طرف واحد:فبعد قبول الإدارة للعقد يصبح المتعهد ملزما بعرضه، أما بالنسبة للإدارة فليست ملزمة بالقيام بالمشروع حتى بعد قبولها له .لكن قبل قبول الإدارة للعقد فللمتطوع حق سحب عرضه.
كما أن هذا العقد حسب القضاء الإداري يكون عقدا إداريا كلما ارتبط بتنفيذ أشغال عامة فإذا انفصل عنها وارتبط بتنظيم مرفق عام فيكون عقدا إداريا أو مدنيا حسب خصائصه الذاتية.
الفرع الثالث: عقد القرض العام
يختلف عن عقد القرض العام الإجباري الذي يتم بإرادة السلطة العامة المنفردة،"فالقرض العام الإجباري ضريبة من حيث أنه مفروض على الأفراد ، وإن كان يحتفظ بصفته كقرض من حيث مايدره من فوائد وما يعطيه من حق في استرداد قيمته"[48].
الفقرة الأولى:تعريف عقد القرض العام
عقد إداري بمقتضاه يقوم بمقتضاه،" فرد ، شركة خاصة،مؤسسة بنكية مثلا بإقراض مبلغ معين من المال إلى شخص من أشخاص القانون العام ، مع تعهد الشخص العام بسداده في الموعد المتفق عليه ووفق نظام معين ، وقد يكون هذا القرض بفائدة أو بدونها مثلا إذا تم تقديمه في إطار مساعدة المقترض للدولة حيث بنود الاتفاقية هي المحددة للصيغة التي يتخذها القرض"[49]. وبمعنى آخر " هو عقد بمقتضاه يقرض احد الأفراد أو البنوك باختياره الحر مبلغا من المال للدولة أو لشخص من أشخاص القانون العام مقابل تعهدها بدفع فائدة سنوية محددة وبرد القرض وفقا للشروط في نهاية الأجل المحددة"[50].
الفقرة الثانية: خصائص عقد القرض العام
الغالب أن عقد الدولة عقد إداري ،أما عقد الاشخاص العامة الأخرى فهو عقد أداري أو مدني ، بناء على ما تحمله من شروط [ وحيث أن المدعى عليه ( البنك الشعبي ) مؤسسة بنكية لها صبغة تجارية ولا تخضع للقانون العام ... وحيث لما كان عقد القرض المطلوب التعويض عن فسخه يعتبر عقدا مدنيا تحكمه قواعد القانون الخاص، فإن أمر البت في أي نزاع بشأنه يرجع إلى القضاء العادي ][51]
" وبديهي في هذا المجال بضرورة توفر الشروط الثلاثة السابق ذكرها كمعيار محدد للعقود الإدارية وألا اعتبرت في عداد العقود العادية المحكومة بأحكام وقواعد القانون الخاص [52]"
من خصائصه أيضا أن الإدارة تكون مقرضة أو مقترضة ، ففي الحالة الأولى تتصرف الإدارة المقرضة في جزء من إيرادات الدولة التي قد تضيع إذا تعنت المدين أو أصابه عسر ، نفس الشيء في الحالة الثانية حيث الإدارة المقترضة تتعهد بأعباء مالية قد لا تستطيع سدادها، بل قد تعرضها لضغوط سياسية خارجية إذا كان للقرض طابع دولي .
الفرع الرابع: عقد الإيجار
عقد تبرمه الإدارة أما مستأجرة أو مؤجرة، فإذا كانت مستأجرة فالأصل في العقد خضوعه للقانون الخاص ما دام خاليا من الشروط الاستثنائية وغير المألوفة,أما إذا كانت الإدارة مؤجرة فالأصل في العقد خضوعه للقانون العام ما لم يتعلق بما يتبع الدومين الخاص.
الفقرة الأولى: تعريف عقد الإيجار
يمكن تعريف عقد الإيجار بأنه اتفاق بين الإدارة والفرد حيث يؤجر هذا الأخير للإدارة عقارا بقصد تخصيصه لمرفق عام ، أو يستأجر منها عقارا بقصد استغلاله. أو اتفاق بين الإدارة والفرد حيث يؤجر هذا الأخير للإدارة عقارا بقصد تخصيصه لمرفق عام ، فيعتبر عقدا إداريا إذا ـ وفقط إذا ـ تضمن شروطا غير مألوفة أو حيث يستأجر الفرد من الإدارة عقارا لاستغلاله فيعتبر عقدا إداريا إذا ـ وفقط إذا ـ تعلق بعقار تابعا للدومين العام .
الفقرة الثانية : خصائص عقد الإيجار
عقد الإيجار ـ كما سبق ـ غالبا ما يخضع للقانون الخاص عندما تكون الإدارة مستأجرة و " قضاء المحاكم العادية غني في هذا الصدد بما يتعلق بتأجير الإدارة لعقارات بقصد تخصيصها للمرافق العامة المختلفة، إذ يجري في هذا الخصوص على اعتبار هذه العقود من عقود القانون الخاص ما لم تحتو على شروط استثنائية غير مألوفة. "[53]
أما عقد الإيجار الذي تكون فيه الإدارة مؤجرة ويكون العقار تابعا للدومين العام فيخضع للقانون العام ، [ يشكل شططا في استعمال السلطة قرار وزير الأوقاف برفض إبرام كراء ملك حبسي عن طريق إجراء المزاد العلني بعد أن انتهت مدة كرائه ، لان القوانين المنظمة لاستغلال الأملاك الحبسية ليس فيها أي استثناء لمبدأ وجوب إبرام الكراء بطريق المزاد العلني ولا شيء يسمح لإدارة الأوقاف بإبرام كراء بالتراضي .][54]
وبالمقابل فان عقد الإيجار الذي تكون فيه الإدارة مؤجرة ويكون العقار تابعا للدومين الخاص يخضع للقانون الخاص .[ عقد الكراء المبرم بين إدارة الأملاك المخزنية وأحد الخواص في موضوع استغلال ضيعة ،يعتبر عقدا خاصا ينعقد الاختصاص للبث في النزاع المترتب عنه للقضاء العادي .][55]
وعليه يمكن القول بأن عقد الإيجار عقد إداري كلما كانت الإدارة مؤجرة، وكان العقار تابعا للدومين العام . أو كانت الإدارة مستأجرة وضمنت العقد شروطا استثنائية وغير مألوفة.
الفرع الخامس: عقد الشراء
تبرم الإدارة عقد الشراء للحصول على منقولات أو عقارات، فيعتبر عقدا إداريا أو مدنيا وفقا لخصائصه الذاتية.
الفقرة الأولى: تعريف عقد الشراء
يمكن تعريف عقد الشراء بأنه اتفاق بين الإدارة و الفرد أو الشركة للحصول على منقول أو عقار.
الفقرة الثانية : خصائص عقد الشراء :
يعتبر القاضي الإداري عقد الشراء عقدا إداريا إذا تعلق بالمنقول لأنه يكون في الغالب عقد توريد ، [ تزويد الجماعة المحلية بمادة البنزين لتأمين سير مصالحها لمدة محددة ، يشكل عقد توريد ، وهو عقد إداري بطبيعته لخصائصه الذاتية ، ولكونه يساهم في تسيير مرفق عام ][56]
وعقد التوريد وان كان من العقود المنصوص عليها في مرسوم الصفقات العمومية الصادر بتاريخ 30 دجنبر 1998 فانه لايكون عقدا إداريا باستمرار.
لكن يعتبر القاضي عقد شراء العقار من طرف الإدارة عقدا إداريا أو مدنيا بحسب خصائصه الذاتية [ استغلال الجماعة المحلية للعقار قبل صدور مرسوم المصادقة على عقد شراء الجماعة للعقار ، عدم ثبوت موافقة البائع على استغلال الجماعة للعقار قبل أن يصبح عقد الشراء تاما يخول للبائع الحق في طلب التعويض من أجل أعمال ونشاطات أشخاص القانون العام التي تسبب أضرارا للغير أمام المحكمة الإدارية في نطاق القضاء الشامل .][57]
الفرع السادس: عقد البيع
الأصل في عقد البيع خضوعه للقانون الخاص بناء على أنه من العقود المسماة في القانون الخاص، وأن المال العام لا يمكن التصرف فيه ومع ذلك يوجد ضمن العقود الإدارية.
الفقرة الأولى: تعريف عقد البيع
يمكن تعريف عقد البيع بأنه اتفاق تبيع فيه الإدارة للفرد أو للشركة منقولا أو عقارا تابعا للدومين الخاص .
الفقرة الثانية : خصائص عقد البيع
الأصل ـ كما سبق ـ أن عقد البيع يعتبر عقدا مدنيا ، إذ في جل الحالات تبرم الاشخاص العامة عقد البيع بالاستناد على مقتضيات أحكام القانون الخاص ، وعليه يحكم القاضي الإداري [ ليس كل العقود التي تكون الإدارة طرفا فيها تعد عقودا إدارية ، إن الإدارة حينما أبرمت عقد البيع مع المدعي تكون قد تعاقدت معه كشخص من أشخاص القانون الخاص ، مما يجعل النزاع المنصب حول مدى تنفيذ الإدارة المدعى عليها لالتزاماتها التعاقدية يخرج عن الاختصاص النوعي لهذه المحكمة [58]]
ومع ذلك ـ كما سبق ـ يوجد عقد البيع الذي يعتبر إداريا بناء على تجلي نية الإدارة في إخضاعه للقانون العام عن طريق تضمينه شروطا استثنائية وغير مألوفة، أو بناء على كون العقد يتعلق بمرفق عام يعمل على إبقاء وسائل القانون العام.
وللإشارة فان الإيجار و البيع والشراء هي أعمال الإدارة المالية تصدر عنها عند تسييرها وإشرافها على أملاكها " فهي تخضع لأحكام القانون الخاص نظرا لانعدام مظاهر السلطة فيها ، وأن الإدارة تمارسها تماما كما يمارس الأفراد نشاطهم بكيفية عادية وعلى الرغم من ذلك ..."[59] . فقد تخضع لأحكام القانون العام بقوة الشروط الاستثنائية والغير المألوفة في القانون الخاص.
الفرع السابع: عقد العمل
الإدارة في تسييرها للمرافق العامة تستعين بالأفراد، بالتعاقد معهم في مقابل عوض معين، وذلك كموظفين معينين بعقود إدارية وليس كموظفين معينين بقرارات إدارية فردية.
الفقرة الأولى: تعريف عقد العمل
يمكن تعريف عقد العمل بأنه اتفاق بين الإدارة والفرد يلتزم بمقتضاه هذا الأخير بتقديم خدماته الشخصية للإدارة مقابل عوض أو بأنه
" اتفاق متعلق بالعمل في ظل نظام من القانون العام لفرد ليست له صفة الموظف الــعمـــومي "[60]
الفقرة الثانية : خصائص عقد العمل
من خصائصه أنه عقد إداري كلما تضمن شروطا استثنائية وغير مألوفة والتي غالبا ما تتجلى في القيود المفروضة على المتعاقد مع الإدارة سواء فيما يتعلق بالرقابة أثناء تأدية العمل أو طرق التأديب أو طريقة دفع العوض أو ما يقتطع منه مقابل التقاعد أو أسلوب العزل .
ومن خصائصه أيضا أنه عقد إداري على اتصال دائم بالمرفق العام وأي انفصال عن هذا الأخير يجعل من العقد عقدا مدنيا ويجعل العامل ينعت بالعرضي وغير دائم.
إلا أن الارتباط بالمرفق العام الاقتصادي يقتضي التمييز بين العمال الشاغلين للمهام الرنيسية والعمال الشاغلين للمهام الثانوية ، فالفئة الأخيرة تخضع للقانون الخاص باستمرار
[ حيث أن الاطلاع على طبيعة المهام المسندة للطاعن حسب القرار المطعون فيه يتضح انه يشغل مهمة كاتب رئيسي مساعد ، فهو يندرج ضمن الإطار الثانوي لموظفي البنك ، وبالتالي فهو لا يعتبر من فئة الرقابة والتوجيه بل مجرد مستخدم تربطه مع إدارة البنك علاقة تعاقدية خاضعة لأحكام القانون الخاص ][61].
" ومن الملاحظ في هذا الإطار أن بعض الكتاب يطلقون على بعض الأفراد المتعاقدين مع الإدارة تسمية الموظفين المتعاقدين إلا انه من المستحسن أن نطلق على هذه الفئة لفظ الأعوان المتعاقدين،نظرا لكون هؤلاء ولو أنهم يخضعون لبعض مبادئ وقواعد القانون العام وخاصة نظام الوظيفة العمومية فان وضعيتهم غير نظامية وان كانت قانونية،لأن المتعاقد لا يستوفي عناصر تعريف الموظف،لأنه لا يشغل وظيفة قارة ولا ينتج أي حق في الترسيم "[62]
أنواع العقود الإدارية التي تم التطرق إليها يوجد خارجها عقود إدارية أخرى ، لم يتيسر ذكرها كعقد الإنابة[63] وعقد الوكالة المهتمة و كعقود التامين التي تبرمها الجماعات المحلية ، وهي عقود لا تخضع لقانون الصفقات العمومية وأيضا كالعقود المنظمة لاحتلال الدومين العام والتي لها صفة إدارية بقوة القانون إلا أن ما سبق التطرق إليه يعتبر كافيا لتبيان مدى الصعوبة التي يواجهها القضاء الإداري وهو يحاول تحديد العقود تحديدا دقيقا وسط فراغ تشريعي ، ووسط تشابك وتداخل معقد للعقود فيما بينها ... التي وان تعددت أسمائها و اختلفت طرق إبرامها تبقى آثارها حقوقا والتزامات في ذمة الإدارة ؤ أيضا حقوقا والتزامات في ذمة المتعاقد مع الإدارة وبين هذه الحقوق و الالتزامات تنتصب سلطة الإدارة المستمدة من المصلحة العامة للتوفيق بين هذه الأخيرة و حرية وحقوق المتعاقد...فما هي آثار العقود الإدارية ؟
المبحث الثالث: آثار العقود الإدارية
إذا كان العقد الإداري بين الإدارة والمتعاقد معها يترتب عليه حقوق والتزامات في ذمة كل منهما فان الإدارة تتمتع بنسبة كبيرة من الحقوق والامتيازات . وذلك لكون الإدارة تروم المصلحة العامة في حين يروم المتعاقد معها المصلحة الخاصة. وعليه فمنطقيا أن يحكم العقد الإداري مبدأ " العقد شريعة المتموقعين " الذي يخول الإدارة موقعا يستجيب للمصالح العليا للوطن ولمصالح المرتفقين ويخول بالتالي للمتعاقد إمكانية الاستفادة من امتيازات السلطة كلما رام بدوره المصلحة العامة
فآثار العقد الإداري هي حقوق والتزامات بين طرفيه يعترف بها المشرع والقاضي الإداري .
المطلب الأول : امتيازات الإدارة والتزاماتها التعاقدية :
فإذا كانت امتيازات الإدارة وسلطاتها تعتبر أساس نظرية العقد الإداري فان أساس الأساس هو انتظام واطراد المرفق العام ، وبالتالي فان أساس أساس الأساس هو المصلحة العامة من دون أي تعارض مع مصالح المتعاقد أو بعبارة أدق فنظرية العقد الإداري أساسها المصلحة العامة بناء على الأعراف والتقاليد والعادات والأوامر والدوريات والمنشورات،بل وفي النصوص القانونية وفي اللوائح المنظمة للعقد. فما هو مدى هذه السلطات؟ (امتيازات؟).
الفرع الأول: سلطة الرقابة على تنفيذ العقد
سلطة الرقابة من أهم الآثار المترتبة عن العقد الإداري، وهي مستمدة من الإتصال بالمرفق العام،وتخول للإدارة "الإشراف على تنفيذ المتعاقد معها للالتزامات،بإصدار الأوامر والمنشورات والدوريات والتعليمات العامة الملزمة للتصرف في اتجاه دون الآخر[64]".
وقد تستمد هذه السلطة من النصوص المدرجة في العقد ،لكن استمدتها الإدارة من هذه الأخيرة أو من المرفق العام فالمهم هو أنها سلطة ليست مطلقة ولا يمكن لها تجاوز مبدأ المشروعية،مثل :ميول الإدارة نحو هدف لا علاقة له بالمرفق العام موضوع العقد،أو مخالفة موضوع العقد لتعديل.فسلطة الرقابة إذا تجاوزت حدودها تضرب العقد في الصميم وفي الشكل أيضا،كأن يشكل تدخل الإدارة المفرط في عقد الامتياز تحويله إلى أسلوب الاستغلال المباشر.
الفرع الثاني: سلطة تعديل بعض شروط العقد
هذه السلطة مستمدة بدورها من المصلحة العامة،وليست مطلقة،فالإدارة تملك حق التعديل في العقد تعديلا كليا أو نوعيا أو زمنيا كلما اقتضت ذلك ظروف المشروع أو تنفيذه"لقد أباح كل من المشرع والقضاء للإدارة إذا حدثت ظروف لم تكن متوقعة وقت إبرام العقد الحق في تعديل بنود العقد بما يجعلها ملائمة للظروف المستجدة لأن الطرفين المتعاقدين لم يتوقعا هذه الظروف الجديدة ،وبالتالي يجب البحث عن الإدارة التي كانت من الممكن أن يضعها المتعاقدان نصب أعينهما لو أنهما مسبقا إلى الظروف الجديدة،وهذا يؤكد حق الإدارة في تعديل العقد مما يجعله متمشيا مع الأوضاع التي طرأت بعد إبرامه وأثناء تنفيذه[65]"
إنها سلطة ليست مطلقة ولايمكن لعا تعديل موضوع العقد نهائيا،أو المساس بالجانب المالي للمتعاقد [ إذا كانت الإدارة تملك حق التعديل بصفة انفرادية فيما يخص الامتيازات المتعلقة بسير المرفق العام وبالخدمة التي يؤديها أصحابها للجمهور،فإنها لا تملك هذا الحق بالنسبة للمزايا المالية التي يتمتع بها هؤلاء،لأنها تدخل في نطاق البنود التعاقدية للامتياز. ][66]
فالنطاق المنطقي لسلطة تعديل العقد لا يتجاوز المعقول، وإلا فللمتعاقد طلب التعويض أو حتى طلب فسخ العقد في حالة خسرانه خسرانا مبينا.
الفرع الثالث: سلطة إنهاء العقد الإداري
هذه السلطة كذلك تستمدها الإدارة من المصلحة العامة،وتمارسها تحت مراقبة القضاء،إلا أنها تختلف عن السلطتين السابقتين بأنها تبدو سلطة مطلقة،حيث لا تتطلب نصا يجيزها أو إعذارا يسبقها أو قيدا يقيدها كلما رأت الإدارة أن العقد أصبح غير ذي موضوع وفائدة بالنسبة للمرفق العام،مثل إفلاس المتعاقد أو عسره أو استعماله الغش والتدليس ،أو وفاة المتعاقد دون وكيل ينوب عن الورثة.
فالإدارة تلجأ إلى إنهاء العقد (فسخه) دون حاجة للذهاب للقضاء لكنها تمارس ذلك تحت مراقبته [ حيث أن الفقه قد وضع بعض الضوابط يتعين مراعاتها في إنهاء العقود،وهي أن حق الإدارة في إنهاء العقود الإدارية ليست بسلطة مطلقة ولكنها سلطة تقديرية يجب أن تستهدف المصلحة العامة،وأن الإدارة حينما تستعمل هذه السلطة،فإنها تستعملها تحت رقابة الإداري...فإن المحكمة ترى أن الفسخ جاء مشوبا بالشطط في استعمال السلطة مخالفا للقانون يستحق معه المتعاقد تعويضا كاملا عن الأضرار الحاصلة له عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب ][67].
فرائد الإدارة في إنهاء العقد الإداري هو المصلحة العامة:[وحيث أنه إذا الفقه والقضاء الإداريان قد استقرا على أن حق الإدارة في إنهاء عقودها حتى ولو لم يرتكب المتعاقد أي خطأ وأن للإدارة دائما سلطتها في إنهاء العقد متى قدرت أ، ذلك تقتضيه المصلحة العامة،ويبقى للطرف الآخر الحق في التعويض إن كان له وجه فإن ذلك رهين بوجود ظروف تستدعي هذا الإنهاء ،وأن يكون رائد الإدارة في الإلتجاء إليه هو تحقيق المصلحة العامة المقصودة ][68] .
الفرع الرابع: سلطة الجزاء
توقع الإدارة الجزاء على المتعاقد معها كلما أخل بالتزام تعاقدي، والجزاء أنواع : فسخ العقد وإنهائه أو إجبار المتعاقد على التنفيذ المباشر على نفقته وتحت مسؤوليته،أو الغرامة أو التعويض أو مصادرة التأمين .ولا تملك الإدارة توقيع جزاءات جنائية على المتعاقد بقدر ما تملك حق توقيع الجزاء موجهة له،لكي لا يخل بالسير العادي ويخل بالمرفق العام .
وأهم جزاء من بين الجزاءات السالفة الذكر ،الجزاء المالي والتنفيذ المباشر:
لأن الجزاء المالي له تأثير مهم على المتعاقد، يجعله يحرص على التزاماته التعاقدية تفاديا لغرامة التأخير أو التعويض أو مصادرة التأمين.وبديهي أن غرامة التأخير تختلف عن التعويض،حيث أن هذا ألأخير يحكم به القاضي ويتوقف على وقوع ضرر،وعلى إعذار المتعاقد ،بعكس غرامة التأخير التي توقعها الإدارة بنفسها دون حاجة للجوء إلى القضاء،ودون حاجة لإثبات وقوع ضرر من التأخير ودون إعذار المتعاقد .كما أنه من البديهي أن مصادرة التأمين المؤقت يختلف عن مصادرة التأمين النهائي، لأن الأول يصادر "إذا سحب مقدم العرض عرضه قبل انتهاء سريان العروض،أو إذا تخلف عن إيداع التأمين النهائي واختارت الإدارة إلغاء العقد جزاء لذلك .أما التامين النهائي فهو ضمان لتنفيذ الالتزامات المتولدة عن العقد ،فيصادر إذا فسخ العقد أو إذا نفذ على حساب المتعاقد المقصر،ولكن لا يصادر التأمين النهائي إذا تم بإرادة الإدارة إسناد مهمة القيام بالأشغال التي لم يتم لإنجازها للغير في إطار عقد جديد ."[69]
أما سلطة التنفيذ المباشر،فتعتبر كما سبق من أهم الجزاءات لأنها وسيلة ضغط توقعها الإدارة على المتعاقد دون حاجة للجوء للقضاء فتحل بواسطتها الإدارة محل المتعاقد معها في تنفيذ العقد على حسابه أو تعمل على إحلال غيره محله في تنفيذ العقد على حسابه أيضا.
واضح بناء على ما سبق أن سلطة الإدارة في الرقابة أو في تعديل العقد أو إنهائه أو في توقيع الجزاء ترتبط بالمصلحة العامة وتوجد تحت رقابة القضاء الإداري، وتعتبر حقا للإدارة وأثرا لتعاقداتها. وأي مقاربة لسلطة الإدارة في هذا المجال تقتضي الإحاطة بحق المتعاقد معها، ومقاربة مدى النطاق الذي يتفاعل فيه كل منهما مقابل التزامهما،فحق المتعاقد يعني إلتزام الإدارة،وحق هذه الأخيرة يعني التزام المتعاقد ،وبين الحق والالتزام تبدو مقاربة الإدارة والمتعاقد مسألة متوقفة على الدقة والاستقلالية والعلمية والنزاهة،والأمانة التي حملها الفقهاء والقضاة الإداريين .إنها مسالة متوقفة على اعتراف:المتعاقد جزء من المصلحة العامة،فما هي حقوقه مع الإدارة.
المطلب الثاني: حقوق المتعاقد
حق المتعاقد مع الإدارة مهما اتخذ من صور وأشكال وألوان،يبقى مرسوما بريشة واحدة هي ريشة المصلحة الخاصة ( إلا في حالة عقد تقديم المعاونة ) فالمقابل المادي والتعويض عن اختلال التوازن المالي للعقد والتعويض عن إخلال الإدارة بالتزاماتها والتعويض عن إثراء الإدارة على حساب المتعاقد ،كلها صور خطتها ريشة المصلحة الخاصة للمتعاقد،وكلها صور تجسد مدى حرص الإدارة على الارتقاء بهذه المصلحة كواحدة من بين مصالح خاصة أخرى تشكل في النهاية المصلحة العامة .
حق المتعاقد مع الإدارة يضمنه القانون،والإدارة ملزمة بالارتقاء به وإلا فإن على المتعاقد معها ركوب جسر القضاء الإداري،إنه الجسر الوحيد بين المتعاقد وحقه كلما اتسعت الهوة بينهما،يعني أن المتعاقد في حاجة إلى اللجوء للقضاء حتى يصل إلى حقه،عكس الإدارة التي تصل إلى حقها بنفسها:إنها في غنى عن هذا اللجوء،ويعني أيضا أن المتعاقد مجرد فرد أبى إلا أن يشارك بالتعاقد جهازا ضخما في سير واطراد المرفق العام ،مما يكون لزاما استفادته من رعاية وحماية هذا الجهاز كما يستفيد المواطنون بل أكثر حينما يملك حق نزع الملكية منهم للمنفعة العامة .
الفرع الأول:حق المقابل المادي
حق المقابل المادي أو النقدي أو المالي، هو أهم حق للمتعاقد مع الإدارة، فالثمن أو الأجر أو الفائدة أو الرسم هو حصاد المتعاقد من الإدارة أو من المنتفعين أو منهما معا "يتم حصول المتعاقد على المقابل النقدي إما بصورة كاملة بعد تنفيذ العقد أو بحصوله على جزء من المقابل كدفعة مقدمة ثم يحصل على الباقي كدفعات بحسب ما ينفذ من العقد[70]"والمقابل المادي قد يكون لا من الإدارة ولا من المنتفعين وإنما بشكل أو بآخر ( الإشهار بالنسبة لشركة تلفزيون من للوكسمبورغ)[71].
ولأهمية المقابل المادي بالنسبة للمتعاقد، فان الإدارة تلتزم بأدائه فور تنفيذ العقد،بعد تحديد عناصره المتمثلة في الثمن المتفق عليه في العقد،مع الإضافة إلى قيمة الأعمال الإضافية المستجدة أثناء التنفيذ،أو قيمة الأعمال التغييرية [ لا يمكن للمقاولة المتعاقدة مع الإدارة أن تتحمل وزر الإجراءات والشكليات الإدارية المعقدة من اجل الحصول على مستحقاتها المالية،مما يبرر الحكم لفائدتها بالتعويض عن الضرر اللاحق بها من جراء التأخر في الأداء.][72]
الفرع الثاني: حق إعادة التوازن المالي للعقد
" هو حالة العدل التي ارتضاها طرفي العقد "[73] يعني أن أي اختلال في هذا العدل يؤدي إلى التزام الإدارة بتعويض المتعاقد،أي انه حق من حقوقه،إما بناء على نصوص العقد أو بناء على القانون أو النظريات المعتمدة في تسيير المرفق العام.
فالتوازن المالي للعقد يختل بسبب تعديل الإدارة له،أو بسبب إجراء من إجراءاتها يسوء لمركز المتعاقد ( فعل الأمير )،أو بسبب ظروف طبيعية (الظروف الطارئة )،أو ظروف مادية (الصعوبات المادية غير المتوقعة )،أو بسبب أعمال المتعاقد التي تفقره وتثري الإدارة.
الفقرة الأولى: حق التعويض عن تعديل العقد:
تعديل العقد كما سبق هو من أهم الامتيازات والسلطات الاستثنائية المخولة للإدارة،وذلك كلما اقتضت حاجة المرفق لهذا التعديل،ومن تم يتغير العبء الملقى على المتعاقد إما بالزيادة أو النقصان.
وتستمد الإدارة هذه السلطة سواء من طبيعة المرفق العام أو من نصوص العقد،وفي كلا الحالتين فان المتعاقد ملزم بهذا التعديل سواء أكان عملا إضافيا أو تغييرا في العمل والكمية أو تعديلا لأحد شروط العقد تعديلا معقولا لايمس إمكانياته المالية أو الفنية،وإلا فعلى الإدارة إعادة التوازن المالي للعقد،بتعويض المتعاقد عن الأضرار التي تلحق بمركزه التعاقدي،أو تقلب التوازن المالي للعقد،تعويضا عادلا.
الفقرة الثانية :حق التعويض عن فعل الأمير
فعل الأمير هو كل فعل صادر عن الإدارة المتعاقدة دون خطأ منها ويؤدي إلى تدهور مركز المتعاقد معها ،وبالتالي لالتزامها بتعويض المتعاقد عن الأضرار التي لحقته بما يعيد التوازن المالي للعقد.
التعويض في فعل الأمير هو تعويض شامل[ وحيث أنه مما لاجدال فيه أن المدعي المتعاقد مع المجلس الجماعي قد لحقه ضرر من جراء قرار الإدارة برفع أسعار المكوس والرسوم ومن ثم فإنه من واجبات الجهة المتعاقدة معها تعويضه عن ذلك تعويضا كاملا،يشمل ما لحق هذا الأخير من خسارة وما فاته من كسب][74].
والقضاء الإداري لتطبيقه لنظرية فعل الأمير يعتمد شروطا محددة إذا سقط أحدها تعذر بالتالي تطبيقها وعليه فلقيام النظرية ينبغي صدور:
1 ـ الفعل من الإدارة المتعاقدة
2 ـ الفعل الصحيح
3 ـ الفعل غير متوقع
4 ـ الفعل الضار للمتعاقد ضررا غير جسيم
5 ـ الفعل الضار للمتعاقد دون غيره
الفقرة الثالثة :نظرية الظروف الطارئة
هو كل فعل صادر عن جهة إدارية غير الجهة المتعاقدة أو كل حادث اقتصادي أو طبيعي غير متوقع، من شأنه إنزال خسارة جسيمة بالمتعاقد يختل معه التوازن المالي للعقد "وتهم هذه النظرية العقود الإدارية التي يصبح تنفيذها مرهقا للمتعاقد بسبب بعض الأحداث والتقلبان الاقتصادية الوطنية والدولية،وتكون خارجة عن إرادة الطرفين وغير متوقعة لحظة إبرام العقد وتؤدي إلى قلب التوازن المالي للعقد رأسا على عقب إلى حد يجعل المتعاقد على وشك الانقطاع عن مزاولة نشاطه إن لم تقدم إليه إعانة مادية من الإدارة"[75].
مما يخول المتعاقد حقا في التعويض، وذلك بأن تشاركه الإدارة في نصيب من الخسارة وهو تعويض جزئي ومؤقت.
والقضاء الإداري يعتمد شروطا في تطبيق هذه النظرية وهي:
1 ـ انقلاب التوازن المالي للعقد رأسا على عقب أي خسارة جسيمة
2 ـ أن لا يكون السبب الإدارة المتعاقدة أو المتعاقد
3 ـ أن يكون السبب غير عادي وغير متوقع ( أزمة اقتصادية،حرب ،جفاف،فيضان ،ارتفاع سعر سلعة ما...)
الفقرة الرابعة:حق التعويض عن الصعوبات المادية غير المتوقعة
هي كل صعوبات مادية استثنائية غير متوقعة تحمل المتعاقد نفقات تجاوز ما اتفق عليه مع الإدارة، مما يصبح معه المتعاقد في كلفة...ومما ينتج عنه حقه في التعويض تعويضا كاملا يغطي جميع الأضرار التي أصابته.
وشروط هذه النظرية حسب القضاء الإداري هي :
1 ـ وجود صعوبة مادية استثنائية كبيرة
2 ـ وجود صعوبة غير متوقعة
3 ـ وجود نفقات تجاوز ما اتفق عليه
وإذا تخلف أحد هذه الشروط فإن النظرية لا تطبق وبالتالي لا حق للمتعاقد في التعويض.
الفقرة الخامسة:حق التعويض عن الضرر الناشئ عن إثراء الإدارة بلا سبب
قد يقوم المتعاقد بعمل من تلقاء نفسه وعاد بالنفع على الإدارة " لقد اعترف القاضي الإداري بحق المقاول في عقد الأشغال العامة بالمطالبة بالتعويض عن الأعمال الإضافية التي نفذها من تلقاء نفسه دون طلب من الإدارة بشرط أن تكون هذه الأعمال من مستلزمات حسن تنفيذ المشروع أو ينتج عنها فائدة للإدارة "[76].لكن في حالات معدودة ،أما الأصل أنه لايجوز للمتعاقد دون أمر عقدي ومن تلقاء نفسه القيام بالعمل الذي يعد إضافة للعمل المطلوب.
التعويض في هذه النظرية يجب أن يعادل النفع الذي عاد على الإدارة، وبما لا يتعدى الافتقار الذي لحق بالمقاول من جراء تلك الأعمال[ اعتبارا لكون إنجاز الأشغال من طرف المدعي ترتب عنه تحمل هذا الأخير نفقات أثبتتها الوثائق المدلى بها وتقرير الخبرة المنجزة في النازلة وفي المقابل حققت افدارة المنجزة لهذه الأشغال لفائدتها نفعا تابتا...فإن مثل هذه الوضعية تشكل إثراء لهذه الإدارة على حساب المدعي لما أنفقه من مال][77].
الفرع الثالث:حق التعويض عن إخلال الإدارة بالتزاماتها
إذا أخلت الإدارة بالتزاماتها التعاقدية فإن المتعاقد لا يستطيع إجبارها على عدم الإخلال بالتزاماتها بقدر ما يستطيع ركوب جسر القضاء للوصول إلى حقه بالتعويض[من حق الشركة المدعية بعد إنجاز الأشغال بينهما المطالبة بمستحقاتها التي تبقى دينا بذمة البلدية المتعاقدة...الشركة المدعية تستحق تعويضا عن التماطل بعد ثبوت إنذارها للبلدية ومطالبتها لها بأداء مستحقاتها عن طريق البريد المضمون مع الإشعار بالتسلم][78]
فإخلال الإدارة بالتزاماتها التعاقدية لا يعد مبررا لامتناع المتعاقد على الوفاء بالتزاماته، بل يجب عليه أن يستمر بالتنفيذ ثم يطالب الإدارة بالتعويض لكن إذا كان إخلال الإدارة بالتزاماتها التعاقدية إخلالا جسيما يفسخ العقد ويعوض المتعاقد عن ما مسه من أضرار.
والتعويض عن إخلال الإدارة عن التزاماتها التعاقدية يكون شاملا[إذا كانت الإدارة تملك اتجاه المقاول سلطة التوجيه والمراقبة لحسن سير تنفيذ الأشغال فإن إقدامها على تنفيذ الأشغال وعدم تنفيذ ما التزمت به في اجتماع تم بينهما يجعل المدعية مستحقة للمبالغ بقيمة الأشغال المنجزة،وللتعويض الشامل للخسارة التي ألمت بها حفاظا على التوازن المالي للمشروع][79].وإضافة إلى الحصول على دعوى التعويض يمكن للمتعاقد رفع دعوى إبطال التصرفات الصادرة عن الإدارة على خلاف التزاماتها التعاقدية .
ومما سبق يتضح أن رعاية وحماية الإدارة للمتعاقد هو جزء من رعايتها وحمايتها للمصلحة العامة، وهو حق يضمنه المشرع.ففي ظل النظريات المذكورة أعلاه منح المشرع للمتعاقد مع الإدارة امتيازات وحماية حيث وفقها تقدم الإدارة له عونا ومساعدة لم تكن متوقعة أثناء التعاقد في سبيل تنفيذ التزاماته، علما أن قواعد القانون الخاص لا تضمن مثل هذه الحماية والرعاية للمتعاقدين في ظل أحكامه ،إقرارا لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين.
ففي ظل هذه النظريات وهذه الحقوق يتضح أن الإدارة تمثل سندا وعونا بالنسبة للمتعاقد، حتى وان أتت الرياح بما لا تشتهي السفن،في سبيل تنفيذ التزاماته التي هي في النهاية التزامات متعددة يجب عليه الانصياع لها ولو لم يتم التنصيص عليها ، ومن هنا تبدو الطبيعة الخاصة للعقود الإدارية،فما هو مدى ونطاق هذه الطبيعة؟.
المطلب الثالث: التزامات المتعاقد مع الإدارة
مباشرة بعد توقيع العقد يصبح المتعاقد ملزما بتنفيذ العمل محل التعاقد وبضمان سير المرفق العام وذلك تنفيذا شخصيا وفي مدة محددة.
الفرع الأول: التزام بتنفيذ العمل محل التعاقد
يلتزم المتعاقد بتنفيذ العمل محل التعاقد طبقا للشروط والمواصفات المنصوص عليها في العقد، وتسليمه ابتدائيا وصيانته لمدة معينة.
فالالتزام بتنفيذ العمل يعني تطبيق الرسم الذي خطته ريشة الإدارة تطبيقا أمينا يحافظ على هندسته،ولقد سبقت الإشارة إلى أن المتعاقد ليس له أي حق في تعديل العقد بل يبقى مجرد منفذ لتلك الهندسة تنفيذا دقيقا ، وأن أي عمل يضيفه من تلقاء نفسه يعد عملا يثير المنازعة ـ ليس إلا ـ في طلب التعويض،وذلك فمن المنطق أن ينفذ المتعاقد مع الإدارة العمل حسب مواصفاته المتفق عليها، تفاديا لأي منازعات أو أي ضرر للمرفق العام،أو لأي وضع للإدارة أمام الأمر الواقع الذي يدفعها لتغيير نهجها أو إجراء تعديلات مكلفة تماشيا مع عمل لا يشبه العمل المطلوب إنجازه...وفي النهاية تفاديا لأي أمر من الإدارة بإرجاع الحال لما كان عليه وعلى حساب المتعاقد فالأصل هو التنفيذ للعمل المطلوب طبقا لشروطه ومواصفاته المنصوص عليها في العقد ، تفاديا لأي عمل من أعمال الفضالة يقوم بها المقاول ولا يستحق أي تعويض عنها،وهذا ما ذهب إليه القضاء الإداري [...حيث عن المدعية لم تدل بما يثبت حصول أي اتفاق بينهما ولا بما يكون قد ألزمها بذلك، يبقى الطلب غير مستند لأي أساس يستوجب الاستجابة إليه][80].
هذا هو الأصل :تنفيذ المتعاقد للعمل وفق العقد .أما الاستثناء فالقاضي الإداري له واسع النظر في تطبيق نظرية إثراء الإدارة بلا سبب مثلا.
الفرع الثاني: الالتزام بضمان سير العمل
الالتزام بضمان سير العمل،هو التزام يبقى على عاتق المتعاقد حتى بعد تسليمه نهائيا وفق الإجراءات القانونية ، إلا أن هذا الالتزام لا يرتبط إلا ببعض العقود الإدارية.
وهذا يعني أن مسؤولية المتعاقد تظل قائمة حتى بعد إنهاء إنجاز العمل المطلوب وتسليمه وفق الإجراءات القانونية ، فيتحمل الأضرار التي قد تصيب العمل المنجز،وحدود هذه المسؤولية ونطاقها، تنظمها نصوص العقد والقانون خاصة في عقود الأشغال العامة.
وعليه فانتهاء المتعاقد من العمل وتسليمه تسليما نهائيا بعد إنهاء العقد، لكن ليس كافيا للحكم على العمل بأنه تم طبقا للمواصفات المطلوب إنجازها، لأن الجودة مسألة متوقفة على عامل الزمن
لذلك يظل الالتزام بضمان سلامة الأعمال على عاتق المتعاقد إلى حين ...إثباته أنه قدم عملا جيدا على مقاس ( رحم الله عبدا فأتقن عمله ) .
وضمان سلامة العمل لا ينتج عنه الاحتفاظ بالضمانة النهائية،طبقا لأحكام القضاء الإداري [ ما دامت المدعية قد أنهت أشغال الصفقة وتم التوقيع على محضر التسليم النهائي للأشغال المذكورة ، وإنه وإذا كانت المدعية قد التزمت بإصلاح العيوب التي قد تظهر بخصوص الأشغال المنجزة خلال مدة عشر سنوات، فإن ذلك لا يعني الاحتفاظ بمبلغ الضمانة ما دام لم يتم التنصيص على ذلك صراحة،فإنها تكون بذبك محقة في استرجاع مبلغ الضمانة ولا يجوز حجزها بعلة ضمانة المدعية جودة الشغل][81].
الفرع الثالث:الالتزام بضمان سير المرفق العام
الالتزام بضمان سير المرفق العام هو سبب في ترتيب الالتزامين السابقين الذكر وذلك من جهتين،ـ حيث أولا ـ أن العقود الإدارية أساسها احتياجات المرفق العام وثانيا أن العقود الإدارية هي شراكة بين الإدارة والمتعاقد لتسييره وتنظيمه باضطراد .
فإذا كان المواطنون يستفيدون من المرفق العام فإنهم في حاجة إلى مرفق يقدم عملا وخدمة ذوات جودة ،سواء من حيث إنشائه وتسييره وتنظيمه وهذا أول واجبات الإدارة ، وبالعقد يصبح أول واجبات المتعاقد كذلك ، مما يصبح معه هذا الأخير ملزما بالوفاء لهذا الواجب لدرجة لا يحق له معها الامتناع عن الوفاء مهما حصل ،ومهما تضرع بحجة،كل ما يحق للمتعاقد هو اللجوء للقضاء دون تأخر أو توقف في تنفيذ العقد تنفيذا قدر المستطاع ( لا تكلف الإدارة متعاقدا إلا وسعها)،اللجوء إلى القضاء من أجل التعويض إن كان له فيه مثقال ذرة من حق .وعليه لا يمكن للمتعاقد الدفع بعدم التنفيذ والامتناع عنه لأي سبب من الأسباب ، وعليه اعتمد القضاء الإداري [ وحيث إن ما تزعمه المدعية من كون البلدية لم تعمل على تنفيذ التزاماتها التعاقدية أي عدم أدائها ما تبقى بذمتها ، لا يبرر عدم تنفيذ التزاماتها مقابل إنهاء الأشغال، لأن المبدأ وكما تم الاتفاق عليه أن قيمة الأشغال المنجزة لا يمكن تسليمها إلا بعد إنهاء جميع هذه الأشغال وإتمام القبول وهو الشيء الذي لم تقم به المدعية رغم الإنذارات الموجهة إليها، وعليه فإن المدعية لا تستطيع في هذه الحالة الاستفادة من الدفع بعدم التنفيذ المقرر في القانون الخاص حفاظا على قاعدة سير المرافق العامة بانتظام وباضطراد،هذه القاعدة التي تأبى أن يعطل المتعاقد مع الإدارة أداء الخدمة بسبب من الأسباب ما دام في وسعه أداء الخدمة وتكون صفته في هذا النوع من التعاقد كمعاون في تسيير المرفق العام][82].
يتضح مما سبق أن المتعاقد لا يمكنه الإمتناع عن تنفيذ العقد بإرادته المنفردة، وهذا ما سيتضح أكثر عند التطرق للتنفيذ الشخصي للالتزام يزيد من تقييد لهذه الإرادة.
الفرع الرابع:التزام الشخص بتنفيذ العقد
هنا يبدو واضحا نطاق الإرادة المنفردة للمتعاقد مع الإدارة ، فالالتزام المتعاقد بالتنفيذ الشخصي في العقد الإداري يفرض عليه فرضا عدم التنازل أو التعاقد بالباطن دون موافقة الإدارة على الرغم مما يمثله التعاقد بالباطن من إيجابيات...
التنفيذ الشخصي للعقد الإداري يعني التعاون الشخصي مع الإدارة لتنفيذ العقد ، وذلك لضرورة التواجد المستمر للمتعاقد أو لممثله القانوني في مكان إنجازا لمشروع ،بغية السهر على العمل وتتبعه دون وقوع أي تأخير أو تغيير أو توقيف له . حيث المسؤولية الشخصية للمتعاقد مسؤولية أصلية تتار كلما تنازل عن العقد كلا أو جزءا دون موافقة الإدارة، مما يعني أن تنازله على هذا النوع يعد باطلا وأن إرادته المنفردة أدت به إلى تعويض الإدارة والخضوع لجزاءاتها.
أما إذا تنازل المتعاقد عن العقد بإرادة مشتركة مع الإدارة، أي أن الإدارة وافقت على تنازله الكلي أو الجزئي واعتمدته فيترتب على التنازل الكلي خروج المتعاقد من العلاقة التعاقدية مع الإدارة مقابل دخول المتنازل إليه ،وتنتقل المسؤولية من المتعاقد الأصلي إلى المتنازل إليه مباشرة مع بقاء مسؤولية المتعاقد الأصلي عن ضمان سلامة الأعمال التي نفذها.[83]
أما مسؤولية المتعاقد في التنازل الجزئي عن العقد وبموافقة الإدارة فتبقى مسؤولية أصلية، لا تتأثر بتعاقده من الباطن مع أخصائيين وخبراء من أجل العمل بشكل دقيق ومتقن ، وخصوصا في العمل المعقد الذي يتطلب تعاونا مستمرا معهم ، إن هذه التقنية أصبحت اليوم من الضروريات في الصفقات العامة نظرا لنجاعتها .
وبناء على ما سبق فالتنازل عن العقد جزئيا أو كليا بدون موافقة الإدارة يعد صورة من صور الإخلال الجسيم بالالتزامات التعاقدية، و لا يجني منه المتعاقد إلا غرامة أو مصادرة للتأمين النهائي أو تعويضا للإدارة.
الفرع الخامس: الالتزام بالتنفيذ في المدة المحددة
هذا الالتزام ناتج عن التزام المتعاقد بضمان سير المرفق العام، فإذا كان المواطنون يبتغون الاستفادة من المرفق العام فإنهم في حاجة إلى مرفق يقدم عملا وخدمة ،ذوات جودة ، سواء من حيث إنشائه أو تسييره أو تنظيمه ،ولذلك يبقى واجبا على المتعاقد تنفيذ عمله في الميعاد المحدد ،وتبقى مخالفة ذلك تقتضي توقيع الجزاء عليه من طرف الإدارة،ابتداء بغرامة التأخير ومرورا بالتعويض وانتهاء بفسخ العقد.واحترام الميعاد المحدد هو أيضا مبدأ وثقافة فالتأثير الفعال للميعاد في الاقتصاد يمكن مقاربته للأمم المتفوقة والمتحدية مثل اليابان [84].
وهنا أيضا تبدو الإرادة المنفردة للمتعاقد مقيدة إذ أن مدة تنفيذ العقد تحددها الإدارة فيل التعاقد معه ، وليس لهذا الأخير أي رأي في تحديدها بقدر ما له حق تسعير عرضه في ضوئها .لكن إذا كانت الإدارة تحدد هذه المدة فقد يقع أن يفوتها تضمينه في العقد ،وهنا تكون قد أغفلت دورا مهما لذلك تبقى الإدارة عاجزة عن فرض مدة لم يتفق عليها، مما يبقى القضاء الإداري وحده القادر على فرض تقدير المدة العادية للتنفيذ بناء على إمكانياته، وأخذه بالاعتبار ما يجري عليه في العقود المشابهة، وما يرومه الطرفان انطلاقا من نيتهما "وما شابه ذلك مما قد يساعد على تحديد هذه المدة[85]"دون العمل بقاعدة أن القانون لا يحمي المغفلين.
ومدة العقد الإداري قد تكون مدة إجمالية ينتهي بانتهائها العقد وقد تكون مدد متعددة تكون في النهاية مدة إجمالية وأي تأخير في إجمال المدة أو في المدد المكونة للمدة الإجمالية يؤدي لا محالة بالإدارة لتوقيعها لغرامة التأخير على المتعاقد.
وتجدر الإشارة إلى أن إخلال المتعاقد مع الإدارة بالتزام التنفيذ بالمدة المحدد للعقد يترتب عليه إضافة إلى توقيع الجزاء المالي في غرامة التأخير حق الإدارة في سحب العمل وتنفيذه على حساب المتعاقد أو الحق في فسخ العقد.كما تجدر الإشارة إلى أن الأصل أن يبدأ تنفيذ العقد في التاريخ المحدد فيه فإن المعتمد هو تاريخ إبرام العقد،والغالب هو اعتماد تاريخ صدور الأمر بالمباشرة أو التاريخ الذي يحدده هذا العقد ، مما يثير مسؤولية الإدارة كلما تأخرت بإصدار الأمر بالمباشرة .القضاء الإداري يؤكد مسؤولية الإدارة عن عدم إصدارها هذا الأمر في مدة معقولة، وعن الأضرار اللاحقة بالمتعاقد من جراء ذلك،ومن ثم وجوب تعويضها للأضرار التي لحقت بالمتعاقد.
واضح مما سبق أن الإرادة المنفردة للمتعاقد مع الإدارة مقيدة في حدود المنطق، وأن حقوقه تكفلها الإدارة من باب هذا المنطق، وأن المتعاقد مع الإدارة قبل أن يشاركها العمل بالعقد الإداري ،كان مواطنا من بين المواطنين الذين تعمل الإدارة من أجلهم،فإذا خوله العقد الشراكة مع الإدارة فإنه يستفيد من امتيازاتها ويخضع بالمقابل لالتزامات.
خاتمة:
بناء على ما سبق في المقدمة، فالخاتمة هي مقاربة لما بين خطوات الكلمات وليس لخطواتها، فالمشوار إضافة إلى خطوات هو أيضا ما بين الخطوات، والذي بينها هو مثلثات،
المعيار القضائي
مرفق عام
إدارة شروط استثنائية
إعادة التوازن المالي
فعل الأمير
الظروف الطارئة الصعوبات المادية الإدارة غير متوقعة
الدولة
 |
المؤسسات العمومية الجماعات المحلية
محك الاختبار
القضاء
المتعاقد 
المتعاقد
الإدارة
هل تدل هذه المثلثات على أن وراء القانون الإداري علماء بحق، وصلوا إلى ما وصل إليه علماء التكنولوجيا والفيزياء والرياضيات والطبيعيات والفنون الجميلة؟ فكلهم يلتقون في المثلث، فهل كل الطرق تؤدي إليه؟.
ومن المحك الحقيقي للاختبار مثلث يطلع،
من العيار القضائي للعقد الإداري يطلع،
من نظريات إعادة توازنه المالي يطلع،
من الإدارة،
من شعار الدولة المغربية،
من برج إيفل وشعار الدولة الفرنسية.
فليس عبثا أن يطلع أيضا من ورقة دولار بعين واحدة، ومن الأهرام بقبور ومن برمودا بشيطان، ومن الجبل بوتد خاشع متصدع من خشية الله، وإنما العبث أن لا يخشع ويتصدع ما دون الجبل شكلا وموضوعا!
ليست هناك تعليقات