السلطة التقديرية للإدارة بين احتمالي التعسف والغلط

 للباحث : ماز حسن

سلك دكتوراه – السنة الرابعة

كلية الحقوق – جامعة وهران ( الجزائر)

المصطلحات المفتاحية:

• السلطة : AUTHORITY
• الإدارة: ADMINITRATION
• مبدأ: THE PRINCIPE
• المشروعية LEGALITY
• التقديرية: DISCRITION
• القاضي الإداري: ADMINISTRATIVE JUDGE

ملخص:

لا يمكن الحديث عن مبدأ المشروعية إلا في سياق الحديث عن دولة القانون، ولو أنني ممن يتحفظون على تعبير دولة القانون، إيمانا مني بأن القانون هو المكون الرئيس للدولة كمفهوم قانوني ودستوري وسياسي، بل وكذلك تاريخي وإجتماعي، و من العبث أو الترف إطلاق وصف الدولة على أية جماعة سياسية أو إجتماعية مالم يكن قوام وجودها، وأساس فعلها هو القانون بمفهومه الواسع، فالقانون ركن   في بناء الدولة لا مجرد وصف أو خاصية.

ولأن الإدارة هي الأداة التعبيرية عن سيادة الدولة وسياستها الإدارية والتنفيذية، أوجبت التشريعات المقارنة  ضرورة خضوعها للقانون، وبالمقابل تعترف لها بما يصطلح عليه السلطة التقديرية، وهو الموضوع الذي نحن بصدد معالجته نظرا لأهميته وخطورته، فهو يتصل بحقوق الأفراد وحرياتهم، ومن الضروري الوقوف عند طبيعة العلاقة بين السلطة التقديرية للإدارة و الحماية اللازمة للأفراد إزاءها.

مقدمة:

يعرف موريس هوريو السلطة التقديرية بأنها: "سلطة تقدير مدى ملاءمة الإجراءات الإدارية"[1]             و يقول فالين: " أن السلطة التقديرية تعني الطريقة التي تمارس بها الجهة الإدارية اختصاصاتها "[2].

أما الفقيه الفرنسي ميشو فيري: " إن السلطة التقديرية تتحقق في كل مرة تستطيع فيها السلطة الإدارية أن تعمل بحرية، و دون أن يكون هناك مسلكا محددا تفرضه بطريقة مسبقة إحدى القواعد القانونية"[3].

كما عرفها الدكتور سامي جمال الدين بأنها:" تتمتع الإدارة بقسط من حرية التصرف عندما تمارس اختصاصاتها القانونية بحيث يكون للإدارة تقدير اتخاذ التصرف أو الامتناع عن اتخاذه أو اتخاذه      على نحو معين أو اختيار الوقت الذي تراه مناسبا للتصرف، أو السبب الملائم له، أو في تحديد محله"[4].

أما تعريف الفقه و القضاء الإداري الجزائري للسلطة التقديرية فلم يخرج عن نطاق التعريفات الفقهية السابقة، فقد عرفتها رئيسة مجلس الدولة الجزائري فريدة أبركان بأنها:" هي أن تكون الإدارة حرة تماما   في التصرف في هذا الإتجاه، أو ذلك و بدون أن تكون خاضعة لأي شرط، فهي قادرة على تقدير الشروط التي تتخذ في ضوئها قرارها، و مثال على ذلك، سلطة رئيس الجمهورية في منح العفو          و الأوسمة، اختيار طريقة تسيير المرافق العامة، إنشاء أو تعديل سلكا من أسلاك الموظفين "[5]، و بهذا فإن أغلب التعريفات تتفق حول عناصر و مقومات السلطة التقديرية للإدارة، و هي تمتلك قدرا من حرية التصرف في ممارسة اختصاصاتها و نشاطها المناط بها، دون أن يفرض عليها القانون وجوب التصرف على نحو معين[6].

 لقد أصبحت فكرة السلطة التقديرية للإدارة الآن من أهم الأفكار الأساسية التي يقوم عليها القانون الإداري في مختلف الدول، حتى في دول القضاء الموحد – فقد أدركت النظم المختلفة أن تقييد حرية الإدارة بالتشريعات المتعددة يؤدي إلى عواقب و خيمة و يشل حركة الإدارة و يكبت و يقتل روح الإبتكار.

كما أقر الفقه و القضاء الإداري الجزائري أيضا فكرة السلطة التقديرية للإدارة، مقررا أن الصالح العام يقتضي الإعتراف للإدارة بسلطة تقديرية في بعض الحالات، حيث لا يقتصر دور الإدارة على مجرد أن تكون تابعا للقانون و مجرد آلة صماء، بل يتعين منحها القدرة على الإختيار و الإعتراف لها بقدر      من حرية التصرف، مما يكفل حسن سير المرافق العامة في محلها.

ولكن لا يمكن بأي حال من الأحوال أن تتحول السلطة التقديرية إلى شيك على بياض تدفع به الإدارة كلما وجدت طريقا مؤديا لخرق الحقوق أو انتهاك حرمة القانون، من هنا استقرت التشريعات والأقضية المقارنة على خضوع السلطة التقديرية لضوابط تشريعية وقضائية بالغة الأهمية وسامية الإعتبار.

ومن هنا نطرح عددا من التساؤلات التي نرى مناقشتها أمرا بالغ الأهمية، من أجل تحقيق المقاربة والموازنة اللازمتين بين سلطة الإدارة وحقوق الأفراد :

1. ماهي ضمانات الحيلولة دون التعسف في استعمال سلطة التقدير ؟
2. ما هو دور القاضي الإداري في مواجهة احتمالات الغلط في التقدير؟

أولا:  السلطة التقديرية وحماية المواطن من تعسف الإدارة

إن عدم تقييد الإدارة من قبل المشرع في بعض الحالات وفتح المجال لها لكي تصول وتجول دون قيد أو شرط وذلك سعيا منه لتمكينها من تحقيق المصلحة العامة، فإن هذا كله لا يعني أن للإدارة أن تفعل ما تشاء متسلطة بما منح لها المشرع من صلاحيات وسلطات في تقدير الظروف في الوقت المناسب لمواجهة الحالة المعروضة عليها وهذه الحرية في التصرف تضعف من مبدأ المشروعية وتنقص من شأنه كما أنها قد تكون أحيانا مصدر وعدم استقرار يهدد حقوق المواطن وحرياته الأساسية المعترف بها دستوريا غير أن حرية التصرف هذه المجسدة في سلطة الإدارة التقديرية لا تلغي تماما مبدأ المشروعية لأن القانون يوجب على الإدارة حماية الحقوق والحريات الأساسية واحترام مختلف القواعد القانونية المتعلقة بنشاطها، وأن سبب منح الإدارة صلاحيات تقديرية هو من قبيل الحرص على رفع كفاءة الجهاز الإداري ولا يعني أن هذه السلطة هي سلطة مطلقة، حيث أن هناك ضوابط وشروط على ممارسة الإدارة لسلطاتها التقديرية[7].

وذكرنا فيما سبق أن معنى السلطة التقديرية للإدارة هو إعطاء حرية التصرف للإدارة في مواجهة بعض الحالات التي ينعدم فيها نص قانوني ينظمها بشرط أن لا تتعدى الحدود المرسومة لها وأن لا تكون

هذه الصلاحية الممنوحة للإدارة تمس بحقوق المواطن وحرياته الأساسية باعتبار أن الإدارة تتعامل بشكل يومي مع المواطنين وأن مجمل تصرفاتها وقراراتها تستهدف تنظيم المجتمع وتستهدف تحقيق المصلحة العامة والحفاظ على النظام العام، إن السلطة التقديرية للإدارة هي بمثابة الخطر الكبير على الحقوق والحريات الأساسية للمواطن إذا لم تراقب.

فعلاقة السلطة التقديرية للإدارة يجب أن تكون غير متعارضة مع الحقوق والحريات الأساسية، وعند تقدير الإدارة لوقائع معينة يجب مراعاتها لهذه الحقوق والحريات لكي لا تتعرض قراراتها للإلغاء، أي يجب    على الإدارة مراعاة ضرورات النظام العام في تقريرها تحت ظل مبدأ المشروعية.[8]

لقد نصت المادة 22 من دستور 1996 على أن: "يعاقب القانون على التعسف في استعمال السلطة" كما نصت المادة 23 من نفس الدستور على أن عدم تحيز الإدارة يضمنه القانون"، لقد تكفل المؤسس الدستوري على النص بتقييد الإدارة وعدم إطلاق العنان لسلطاتها حتى لا تكون مصدرا للمساس بحقوق الموطنين وحرياتهم المكفولة دستوريا، ذلك أن الإدارة بما تملكه من صلاحيات واسعة ومنها امتيازات السلطة العامة تجعلها في الكثير من الأحيان تتعدى ولو بشكل غير مباشر الحدود المرسومة لها، ولهذا وضع مبدأ المنع من التعسف في استعمال السلطة وهو مبدأ دستوري[9].

وهذا المبدأ هو الذي يحكم العلاقة بين المواطن والإدارة في الجزائر، فلقد عرفت الجزائر تطورات مختلفة وعلى جميع الأصعدة خصوصا مع التحول الاقتصادي الذي عرفته البلاد وكثرة مجالات تدخل الإدارة مما يجعل إمكانية التعدي على حقوق المواطن وحرياته الأساسية ممكنة، وهذا ما يستوجب احترام الإدارة للقوانين والتنظيمات السارية المفعول وعدم الخروج عنها، وذلك تحت رقابة القاضي الإداري الذي يضمن هذا المبدأ، وهو ما يعرف بمبدأ عدم الانحراف في استعمال السلطة الذي يرتب بطلان جميع الإجراءات والأعمال التي تقوم بها الإدارة في حالة مخالفتها للأحكام الملزمة باحترامها وإتباعها.

1. عدم الإنحراف في استعمال السلطة
   يعد عيب الانحراف في استعمال السلطة من العيوب التي قد تلحق القرار الإداري وتخول المخاطب به الحق في رفع دعوى تجاوز السلطة، ويقصد بعيب الانحراف في استعمال السلطة هو إستخدام الإدارة لسلطتها من اجل تحقيق غاية غير مشروعة، سواء باستهداف غاية بعيدة عن المصلحة العامة أو بإبتغاء هدف مغاير للهدف الذي حدده القانون والذي من أجله منحت لها هذه السلطات.
   وهذا العيب ملازم للسلطة التقديرية للإدارة أما في مجال السلطة المقيدة فلا يظهر فيها هذا العيب لأن الإدارة ملزمة بإتخاذ القرار الإداري طبقا للقانون وفي حدود اختصاصها.
   وما يميز هذه الحالة عن الحالات الأخرى هو أن القاضي في العيوب الأخرى يقوم بمراقبة مدى مشروعية القرار المخاصم من حيث قواعد الاختصاص والشكل والإجراءات وسلامة سببه ومحله بينما يراقب       في هذه الحالة مدى مشروعية الهدف المبتغى من إصدار القرار المخاصم وللوصول إلى ذلك يجب عليه البحث عن نية مصدر القرار.[10] 
   ولهذا تعد الرقابة على هذا العيب شاقة ودقيقة كونها تتعلق بالبحث والتحقق من نية مصدر القرار وهو أمر صعب إثباته والكشف عنه، ولذلك إنحصر نطاق تطبيق هذا العيب وأصبح حاليا عيبا احتياطيا لا يستند عليه القاضي إلا في حالة غياب بقية حالات تجاوز السلطة.[11]
   ومن صور هذا العيب حسب تصنيف الفقه لفرضيات حدوث هذا العيب إلى:
   1- القرار يهدف إلى تحقيق غرض أجنبي عن المصلحة العامة قرار صادر بتاريخ 04/03/1978 عن المجلس الأعلى الغرفة الإدارية في قضية خيال عبد الحميد ومن معه ضد رئيس م ش ب لبلدية عين البنيان.
   2- مخالفة القرار لقاعدة تخصيص الأهداف ومثال ذلك حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر     في 04/07/1924 في قضية Beaugé.
   3- الانحراف بالإجراءات ومثال ذلك قرار المجلس الأعلى الغرفة الإدارية الصادر              في 02/07/1965 قضية شركة عين فخارين ضد الدولة.
   إن الانحراف في استعمال السلطة هو من العيوب التي تصيب أعمال الإدارة بالبطلان لذا             فعلى الإدارة عند قيامها بأي عمل أن تتوخى الهدف المسطر لها فخروجها عنه يصيبها بعيب الانحراف       في استعمال السلطة وخروجا عن اختصاصها المحدد قانونا، وقد خصص المشرع للمواطن الذي لحقه ضرر أو انتهكت حقوقه وقمعت حرياته بواسطة تدخل أو عمل غير مشروع من الإدارة الحق في التقدم للقضاء  للحد من هذا التجاوز، لذا يعتبر طعن التجاوز أو الانحراف في استعمال السلطة السلاح الأكثر فعالية والأكثر عملية لحماية الحقوق والحريات الأساسية من أي انتهاك من طرف الإدارة.[12] 
   ويترتب على هذا أن يقوم القاضي الإداري بإلغاء كل قرار أو عمل قامت به الإدارة وتجاوزت حدود ما هو مرسوم لها قانونا، أي عدم مشروعية ذلك العمل أو القرار المتخذ من طرفها والمتسبب في إحداث ضرر من شأنه التعدي على حقوق المواطن وحرياته الأساسية،
   وهذا ما يعرف بدعوى الإلغاء.[13] إلا أن سلطة القاضي الإداري في دعوى الإلغاء يحكمها أمران هما:
   أ- ليس للقاضي الإداري أن يصدر أمرا للإدارة: حيث تقتصر مهمته في التحقق من مدى مشروعية العمل أو القرار المتخذ من طرف الإدارة، من حيث مطابقته أو عدم مطابقته للقانون وليس للقاضي الإداري أن يصدر أوامر للإدارة.

1. ليس للقاضي الإداري أن يحل محل الإدارة: لا يحق للقاضي الإداري أن يحل محل الإدارة      في إصدار القرارات الإدارية أو أن يعدل فيها أو يغير مضمونها حتى بعد التأكد من عدم مشروعيتها.

1. إلتزام الإدارة بعدم الخروج عن المصلحة العامة
   إن الإدارة ومن خلال الأعمال التي تقوم بها بغية تنظيم المجتمع   وتحقيق المنفعة العامة تخضع لقواعد متميزة تحكمها هي قواعد القانون الإداري ومع أن الإدارة تتمتع بصلاحيات واسعة فإنه يمنع عليها أن تستعمل هذه الصلاحيات إلا بهدف تحقيق المنفعة العامة، لأنه في الكثير من الأحيان تكون المصلحة العامة أهم من المصلحة الخاصة للأفراد لهذا يتم تغليبها، وعلى الرغم من إمكانية نشوء تعارض         مع بعض الحقوق والحريات الأساسية للمواطن فإن القاضي الإداري يعمل على إحترام مبدأ مساواة الموطنين أمام المرفق العام والاستفادة من خدماته.
   وبما أن الإدارة هي مرآة السلطة العامة وممثلها، فيجب أن تكون عادلة غير متحيزة وهذا هو الهدف الذي ينبغي أن لا تخرج عنه وهو توفير العدالة.
   وتستلهم روح العدالة أثناء تعاملها اليومي مع قضايا المواطن[14]، ويلعب القاضي الإداري دور أساسيا بين مصالح الأفراد وتدخل الإدارة لتحقيق المنفعة العمومية بإخضاع هذه الأخيرة لسيادة القانون وتوقيع الجزاء عليها إذا تعدت ذلك الهدف السامي وحاولت المساس بحقوق الأفراد وحرياتهم الأساسية، ويجب تحديد مفهوم المنفعة العمومية إذ يجب أن لا يبقى هذا الأساس المطاط بدون تحديد وأن تسند للقاضي الإداري مهمة التحقيق من وجود منفعة عامة من عدمها عكس ما هو معمول به وهو ترك الأمر للهيئات الإدارية تتولى هذه المهمة.
   وسيكون دور القاضي الإداري أكثر فعالية بعد أن تبنى المشرع الجزائري نظام الإزدواجية القضائية[15] ، وأنشأ لذلك هيئات قضاء إداري قائمة بذاتها وأصبح للقاضي الإداري صلاحيات واسعة يمارسها منذ رفع الدعوى وحتى نهاية الفصل فيها.
   ويجب العمل على أن تكون الإدارة العامة خاضعة تماما للقانون لكي تكون أمام نظام يحترم المواطن ويقدس حقوقه وحرياته الأساسية ومحاولة وضع الإدارة العامة في مستوى واحد مع المواطن في مواجهة القانون إلا ما يلزم لممارسة نشاطها حسب ما يقرره لها القانون، لأن الإدارة العامة وموظفيها لا يمكن لهم التصرف إلا حسب ما يقره مبدأ المشروعية.
   ونجد أنه في فرنسا تعتبر الإدارة موضوعة في خدمة القانون، وهنا يظهر دور القاضي الإداري بدور محوري وأساسي من خلال العمل على فرض إحترام القانون وعدم تعدي الإدارة العامة للحدود المرسومة لها حفاظا على عدم التعدي أو عدم انتهاك حقوق المواطن وحرياته الأساسية المكرسة دستوريا[16].

ثانيا: السلطة التقديرية ورقابة الغلط في التقدير

1. مفهوم الغلط في التقدير[17]

       يعرف الفقه عيب الغلط البين بأنه :" العيب الذي يشوب تكييف الإدارة و تقديرها للوقائع المتخذة كسبب للقرار الإداري و يبدو بينا و جسيما على نحو يتعارض مع الفطرة السليمة، و تتجاوز به الإدارة حدود المعقول في الحكم الذي تحمله على الوقائع و يكون سببا لإلغاء قرارها المشوب بهذا العيب".

وقلنا سابقا أنه بمقتضى الأخذ بهذه النظرية، اتسع مفهوم الحد الأدنى للرقابة القضائية على أعمال الإدارة ليضيف إلى عناصر رقابة الحد الأدنى Contrôle Minimum  - عنصر جديدا، هو وجود غلط بين في التقدير، بما يعني أن الرقابة على تقدير الوقائع لا تمثل أقصى صور التطور في الرقابة على الوقائع، كما ذهب دراجو، بل تدخل في الرقابة الأدنى من جانب قاضي الإلغاء[18].

و القاضي في رقابته على الغلط البين لا يحكم على التقدير ذاته، و لكن على الغلط الذي شاب هذا التقدير، عندما يكون الغلط البين ظاهرا و بينا (Manifeste)، يمكن كشفه بحسن الإدراك، أي عندما يكون الغلط ظاهرا يكشف  حقيقة التفسير الذي تجريه الإدارة لنطاق السلطات التي تتمتع بها.

و قد أبرز Braibant في قوله " تتضمن السلطة التقديرية الحق في الوقوع في الغلط، ولكن ليس حق ارتكاب غلط بين، أي واضح و جسيم في نفس الوقت، ولتلافي هذه المضار الجديدة الناشئة عن هذا الغلط عمم مجلس الدولة الفرنسي رقابة الغلط البين[19].

و قد ذهب الأستاذ شانتى Chanta: " إلى أن قضاء الغلط الظاهر يعدل مجال الملاءمة، حيث تنصب الرقابة على ملاءمة هذا التقدير، و من ثم يمكن أن يسند الخطأ البين إلى مبدأ التناسب."

ويصنف جانب من الفقه الإداري رقابة الخطأ الظاهر في التقدير إلى ثلاثة مستويات كما يلي[20]:

أولها:    رقابة الخطأ الظاهر في تقييم الوقائع ذاتها أو في وصفها القانوني إذا لم تكن هناك نصوص واضحة أو محددة لذلك ، كما هو الشأن بالنسبة لقرارات الضبط العليا مثل قرارات إبعاد الأجانب وطردهم

ثانيها:    رقابة الخطأ الظاهر في التقدير على التكييف القانوني للوقائع ، وهي تثار عندما تكون هناك نصوص قانونية واضحة ومحددة ، ولكن لأسباب فنية يتعذر إعمال الرقابة العادية في خصوصها ، كما هو الحال في منازعات رخص البناء .

ثالثها:    رقابة الخطأ الظاهر في التقدير بين سبب القرار ومحله ، وأوضح مثال لهذا النوع يتجسد     في التحقق من التناسب بين العقوبة الموقعة والجريمة المرتكبة في مجال التأديب .

ويلاحظ أن هذه المستويات الثلاثة التي تجسد نظرية الخطأ الظاهر في التقدير يجمع بينها عامل مشترك هو غياب تناسب معقول وتناغم مقبول في القرار عبر الروابط بين عناصره التقديرية التي تأسس عليها  فرقابة التناسب هي التي تترجم نظرية الخطأ الظاهر في التقدير على أرض الواقع ، باعتبار أن الخطأ الظاهر هو الأداة التي يتوسل بها القضاء الإداري لفرض رقابته على التناسب في العمل الإداري العام[21]. 

1. موقف القضاء الإداري المقارن من نظرية الغلط البين في التقدير

       إن القضاء الفرنسي كان له دور كبير في تكريس هذه النظرية و تطويرها، كما أخذ بها القضاء الإداري المصري، و إن كان لم يعممها في كل المجالات، أما موقف القضاء الإداري الجزائري والمغربي  فيبقى غامضا متأثرا بحاجة القضاء الإداري إلى مزيد من التخصص والجرأة في مواجهة الإدارة ،  هذا ما سنحاول دراسته فيما يلي:

2-1  تطبيقات نظرية الغلط البين في التقدير في القضاء الفرنسي والمصري

أ – تطبيقات نظرية الغلط البين في القضاء الفرنسي

      لقد طبق القضاء الإداري الفرنسي هذه النظرية في مجالات متعددة، غير أن أهم تطبيق لها        في مجال الوظيفة العامة.

حيث استقر مجلس الدولة الفرنسي في قضاءه التقليدي على رفض خطورة الجزاء التأديبي و نسبته للخطأ المرتكب في مجال الوظيفة العامة، ووقف في رقابته التقليدية عند حد فحص ما إذا كانت الوقائع المقدمة ضد الموظف من طبيعتها تبرير الجزاء التأديبي.

إلا أن رقابة القضاء الإداري الفرنسي قد وجدت سبيلها حديثا إلى الملاءمة حيث يخرج القاضي         عن تحفظه المعهود و يخضع التناسب بين الجزاء الموقع و الخطأ المرتكب لرقابته في حالة قيامه     على غلط بين[22] .

و يعتبر حكم مجلس الدولة الفرنسي الصادر في قضية ليبون Lebon الشهيرة الصادر في 09 جويلية1978 باكورة أحكام المجلس الصادرة في هذا المجال ، كما يعد هذا الحكم فتحا لمجال جديد لرقابة الغلط البين، فلم تعد رقابة الغلط البين بديلا عن رقابة التكييف القانوني، و إنما جاوزت ذلك      إلى مجال جديد و هو تقدير ملاءمة القرارات أي اختيار القرار[23].

كما أصبحت فكرة الغلط البين صالحة لاستيعاب التطورات التي أصابت مختلف جوانب النشاط الإداري في الربع الأخير من القرن العشرين، و الذي أدى إلى اتساع مجال السلطة التقديرية، فكلما كان قضاء الغلط البين يزحف نحو مجال السلطة التقديرية و يسقط حدا من حدودها، و يفتح ثغرة في حائطها الصلب، كان الفقه يسارع إلى تأييده و نصرته.

و بهذا يمكن القول أن فكرة الغلط البين، استطاعت أن تشق طريقها في قضاء مجلس الدولة الفرنسي بدعم قضائي، ولتصبح نظرية قضائية هامة و ليستقر الغلط البين كمبدأ من مبادئ العامة للقانون    يترتب على تخلفه أن يشوب القرار الإداري عيب مخالفة القانون.

ب- تطبيقات نظرية الغلط البين في  القضاء المصري

 و في مصر لم يكن مجلس الدولة المصري بمعزل عن هذه التطورات القضائية، فقد باشر منذ إنشائه رقابته على الغلط البين في التكييف القانوني و تقدير الوقائع، و إن كان لم يستعمل تعبير الغلط البين    و لكنه أعمل مضمون و نتائج النظرية في بعض المجالات.

و يذهب الدكتور سلامة جبر إلى اعتبار قضاء الغلو تطبيق خاصا لنظرية الغلط البين التي ظهرت     في فرنسا في المجال التأديبي.[24]

2-2  تطبيقات نظرية الغلط البين في التقدير في القضاء الجزائري والمغربي[25]

أ- تطبيقات نظرية الغلط البين في القضاء الجزائري

       لقد طبق القضاء الإداري الجزائري أحكام هذه النظرية في مجالات متعددة و خاصة في المجال التأديبي، إذ أصبح يخضع الإدارة لحد أدنى من الرقابة على الغلط الواضح في التقدير، المعروفة كذلك باسم الرقابة الضيقة.

و ترى المستشارة فريدة أبركان أن هذا العيب صمام آمان بالنسبة للحالات التي تتعسف الإدارة فيها صراحة بسلطتها التقديرية، إذ أن الإدارة ملزمة بانتهاج طريق السلوك المعقول بحيث أنها و إذا ما ارتكبت غلطا واضحا يتجاوز:" حدود المعقول في حكمها المنصب على عناصر الملاءمة فإن القاضي يقوم برقابة هذا التقدير".

و يمكن الوصول حسب قول المستشارة فريدة أبركان إلى الغلط الواضح في التقدير بالإجابة على التساؤل الآتي : - ألا يعد الجزاء المسلط عليه – الموظف – مبالغا فيه؟.

إن الإدارة تتمتع في هذا المجال بسلطة تقديرية بخصوص اختيار الجزاء، غير أن القاضي يمارس رقابة دنيا عندما يتوصل إلى وجود خطأ واضح ناجم من تعسف الإدارة في حرية التصرف الممنوحة لها       و عن تجاوزها " حدود المعقول في الحكم الذي تبنته بخصوص عناصر الملاءمة."

    و هذا ما تم في قضية يحياوي ضد وزير العدل، حيث ذهبت المحكمة العليا إلى أن المشرع تطبيقا للمادة 531 ق.إ.م الخاصة بطلبات المراجعة ترك لوزير العدل ، تقدير الأسس التي يؤسس عليها طلبه بالمراجعة، و بالنتيجة فإن وزير العدل حر في إخطار أو عدم إخطار النائب العام بطلب المراجعة ما دام ذلك يدخل في نطاق الاختصاص التقديري.

غير أن قراره و ما دام يضيق من ممارسة حق محمي قانونا، أي حق الدفاع فإنه يشكل في نفس الوقت مساسا خطيرا بحرية أحد الأفراد، وإن مثل هذا القرار يجب أن يكون مسببا ، وأن وزير العدل  بقراره قد ارتكب غلط واضح في تقدير أسس طلب المراجعة المقدم من الطاعن[26].

و في الأخير فإن مجلس الدولة الجزائري و إن كانت لم تستقر في ظله هذه النظرية بعد إلا أنه قد استجاب لهذا التطور و ذلك بتطبيقه بعض نتائج الغلط البين في بعض المجالات.

غير أن هذا التطبيقات مازالت قاصرة على مجاراة التطورات العصرية و ما صاحبها من اتساع مجال السلطة التقديرية، و تنوع طرق ممارستها لهذا النشاط، هذه التطورات جعلت وسائل الرقابة القضائية التقليدية عاجزة بلا ريب عن مواجهة هذه التطورات و غير قادرة عن استيعابها و فرضت على القاضي التزاما ضروريا و حتميا بتطوير رقابته لمواجهة هذه التطورات دون عجز أو تخلف[27].

ب- تطبيقات نظرية الغلط البين في القضاء المغربي

بالرجوع إلى القضاء الإداري المغربي فإننا نلاحظ أنه مارس رقابة الملائمة ورقابة المشروعية على السلطة التقديرية للإدارة، ومن الأمثلة على ذلك القرار الصادر بتاريخ 13 فبراير 1997 تحت عدد 136       في الملف الإداري عدد 1996/289 حيث جاء في توطئة القرار" القضاء الإداري يتوفر على صلاحية مراقبة مدى ملائمة العقوبة المتخذة في حق الموظف مع حجم المخالفة المرتكبة".
وفي حكم إدارية مكناس رقم 22/95 نجد " للقاضي الإداري أن يفحص ظاهر الملائمة كي يتأكد       من خلو القرار الإداري من أي عيب من عيوب عدم المشروعية دون أن يمس هذه الملائمة في حد ذاتها"، و" أن نقل معلمة تتوفر على أقدميه عامة 27 سنة وعلى أقدميه 15 سنة في المؤسسة، دون     من هو أحدث منها من غير تبيان وجه المصلحة العامة في ذلك يشكل انحرافا في السلطة ويعرض القرار للإلغاء"، وفي حكم آخر لها نجد " أن الإعفاء من التكليف بمسؤولية وإن كان يدخل في صميم السلطة التقديرية للإدارة إلا أن ذلك لا يمنع القاضي من مراقبة تصرف الإدارة في حالة عدم تسبيب قرارها"
( حكم عدد 39/95).                                  
من خلال هذه الأحكام القضائية نستنتج مما لا يدع مجالا للشك أن السلطة التقديرية للإدارة لم تعد مطلقة، أصبحت مقيدة باحترام المشروعية وكذلك الملائمة في مراقبة السلطة التقديرية للإدارة           ومع إنشاء المحاكم الإدارية نلمس تطور نوعي في حماية الحقوق والحريات إذ أصبحت تتجاوز القرارات المحتشمة للغرفة الإدارية بمحكمة النقض وبالتالي استطاعت أن تحقق التوازن المنشود بين الإدارة والمواطن[28].   .
 

خاتمة:

إن الإعتراف للإدارة بالسلطة التقديرية، لا ننكر ما يبرره عمليا وفنيا وإجتماعيا، ولكن مثل هذا الإعتراف لا يخلو من هواجس ومخاوف، ولاسيما في بيئتنا العربية عموما والوطنية خصوصا، حيث لا يزال سلطان القانون ضعيفا، وما يزال صوت العدل خافتا تارة و مكبوتا عليه تارة أخرى، ولا تزال ثقافة الدولة دخيلة على نظمنا وحياتنا العامة، والتي يغلب عليها الشخصنة، وينذر فيها الفكر المؤسساتي الخلاق، وتفتقر للمشروع المجتمعي الحضاري الذي يخلق حالة التوافق، ويوحد الآمال، ويقوي السواعد لمزيد من العمل والإنتاجية .

مثل هذا الوضع يتطلب وجود ضمانات قوية وحقيقية ترسم للإدارة سبيلها للترشيد والتقويم، وأقوى هذه

•  وجود قضاء إداري متخصص ومتشبع بالثقافة القانونية والمعرفية العلمية والفنية بعالم الإدارة فالقاضي الإداري ليست مجرد تسمية أو رتبة قضائية، إنما القاضي الإداري هو حامي عرين الحريات العامة والحقوق الإنسانية، هو الرقيب الأمين على أعمال الإدارة، يقوم اعوجاجها  يصحح مساراتها يؤسس مشروعيتها.
• وإلى جانب القضاء الإداري، المجتمع المدني الذي يقع على عاتقه واجب التحلي بروح المواطنة الإيجابية والمشاركة الفاعلة في تسيير دواليب الحكم وممارسة الرقابة على أعمال السلطات العامة، ومنها السلطة الإدارية، ولا سبيل للمجتمع المدني إلى النهوض بدوره الحضاري والمجتمعي دون تحسين مستويات تنظيمه وآليات تدخله و درجات انفتاحه مع كافة الهيئات والفعاليات الرسمية وغير الرسمية.
• وإلى جانب المجتمع المدني، دور الأحزاب السياسية، التي ينبغي أن تكون طرفا فاعلا في الحياة العامة و تساهم في تقوية مؤسسات الدولة وتخليقها بالمبادئ والقيم الإنسانية والأخلاقية والقانونية ففي قوة الأحزاب السياسية وإيمانها بشرعية القانون والقضاء، لا تجد الإدارة من سبيل سوى إلتزام القانون وإحترام الحقوق والحريات، فكلما ضعف البناء الديمقراطي وحصل التفرد بالسلطة كلما حنّت الإدارة إلى التّعسف والتّغول.
• تفعيل أحكام الدستور والقانون والإتفاقيات الدولية ذات الصلة بحقوق الإنسان والحريات الأساسية لاسيما في الدول التي انخرطت في مسارات الإصلاح السياسي والإقتصادي، كما الشأن للمملكة المغربية التي عبر دستورها الصادر عام 2011 عن تحولات عميقة وخطوات جريئة نحو استكمال بناء الدولة المغربية الحديثة، و أيا كانت المواقف والردود بين متفائل ومتشائم، بين واثق ومشكك، بين مطمئن ومتخوف، فهو لبنة أساسية من اللاعدل إنكار محاسنها، فتفرد صاحب الجلالة الملك " محمد السادس" بزمام الترتيبات لوضعه قد تكون - من وجهة نظرنا- أصلح لتحقيق التوازنات السياسية، من الدخول في حمام الخلافات السياسية والتعارضات الحزبية، كما نشاهد في عدد من الدول العربية التي تحول فيها الربيع إلى خريف، في طريقه إلى شتاء بارد عاصف لا ندري مآلاته ونهاياته.
   لا نرجو مثل هذه السيناريوات لا للمغرب  الغالي العزيز، ولا لأي بلاد عربية، وغير عربية حتى   فمعاناة الإنسان تخدش الضمير الإنساني أيا كان لونه وجنسه و معتقده وموطنه، هكذا علمتنا شريعتنا الغراء وهكذا تكون الأخلاق الإسلامية كما ارتسمت و تجلت في المدرسة المحمدية العالمية.

قائمة المراجع :

/ الكتب:

1. عمر محمد مرشد الشويكي، الرقابة على أعمال الإدارة وتطبيقاتها في الأردن المنظمة العربية للعلوم الإدارية، الأردن 1981
2. زكي محمود النجار، فكرة الغلط البين في القضاء الدستوري،  دار النهضة العربيةـ القاهرة، 1997
3. نعمان احمد الخطيب، الوسيط في النظم السياسية و القانون الدستوري، دار الثقافة للنشر والتوزيع ، الطبعة الأولى 1999
4. سامي جمال الدين، القضاء الإداري و الرقابة على أعمال الإدارة، دار الجامعة الجديدة للنشر القاهرة، بدون تاريخ النشر
   / المقالات المنشورة

1. أحمد حافظ عطية نجم، السلطة التقديرية للإدارة و دعاوي الإنحراف بالسلطة   في الأحكام الحديثة لمجلس الدولة الفرنسي، مجلة العلوم الإدارية، العدد01 القاهرة،  جوان1982
2. محمود سلامة جبر، التطورات القضائية في الرقابة على التناسب بين الخطأ و الجزاء، مجلة هيئة قضايا الدولة، السنة 35، العدد 01، القاهرة 1991
3. ليلى زروقي، صلاحيات القاضي الإداري على ضوء التطبيقات القضائية للغرفة الإدارية للمحكمة العليا،  نشرة القضاة،  وزارة العدل، الجزائر العدد 54 سنة 1999
4. فريدة أبركان، رقابة القاضي الإداري على السلطة التقديرية للإدارة، مجلة مجلس الدولة، العدد01، الجزائر، 2002
5. العربي زروق، التطور القضائي لمجلس الدولة الفرنسي في رقابة السلطة التقديرية للإدارة ومدى تأثير القضاء الجزائري، مجلة مجلس الدولة، العدد 8-2006.

/ المذكرات :

1.  حماني، الرقابة القضائية على السلطة التقديرية للإدارة، مذكرة التخرج لنيل إجازة التخرج من المدرسة العليا للقضاء، الدفعة 17، 2008
2. - الحاج الطاهر زهير، دور القاضي الإداري في حماية الحقوق والحريات الأساسية، مذكرة التخرج لنيل إجازة التخرج من المدرسة العليا للقضاء، الدفعة السابعة عشر، 2006-2009، الجزائر

/ المواقع الإلكترونية

1-  سالم خليفه الجهمي، ملامح التطورات الحديثة في الرقابة القضائية، على السلطة التقديرية للإدارة ( رقابة التناسب )، نقلا عن الموقع الإلكتروني: http://khalifasalem.wordpress.com تاريخ آخرتصفح: الأربعاء 18 دجنبر 2013، الساعة 17:45

2 - القرارات الإدارية ومبدأ المشروعية، ( الجزء الأول)، بقلم محمد الأشهب، طالب باحث، الرابطة الأخوية لطلبة الحقوق، السويسي الرباط،  نقلا عن الموقع الإلكتروني: www.facebook.com/rabita. تاريخ آحر تصفح: الجمعة 20دجنبر2013، الساعة 15:30

---

[1]  - أحمد حافظ عطية نجم، السلطة التقديرية للإدارة و دعاوي الإنحراف بالسلطة في الأحكام الحديثة لمجلس الدولة الفرنسي، مجلة العلوم الإدارية  السنة23، العدد01، القاهرة،  جوان1982، ص 46

[2]  - حماني، الرقابة القضائية على السلطة التقديرية للإدارة، مذكرة التخرج لنيل إجازة التخرج من المدرسة العليا للقضاء، الدفعة 17، 2008 ، ص 05

- محمد رفعت عبد الوهاب، القضاء الإداري محمد رفعت عبد الوهاب، القضاء الإداري، بيروت،2003، ص197 [3]

[4]  - أنظر لمزيد من التفصيل: سامي جمال الدين، القضاء الإداري و الرقابة على أعمال الإدارة، دار الجامعة الجديدة للنشر القاهرة، بدون تاريخ النشر، ص.145

[5]  - فريدة أبركان،" رقابة القاضي الإداري على السلطة التقديرية للإدارة، مجلة مجلس الدولة على السلطة التقديرية للإدارة ، مجلة مجلس الدولة العدد01، الجزائر، 2002، ص37

[6] - محمد فؤاد عبد الباسط ، القانون الإداري، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، بدون تاريخ نشر، ص.109 ، وردت التعاريف المختلفة في: حماني، مرجع سابق، ص 05

[7]  - الحاج الطاهر زهير، دور القاضي الإداري في حماية الحقوق والحريات الأساسية، مذكرة التخرج لنيل إجازة التخرج من المدرسة العليا للقضاء، الدفعة السابعة عشر، 2006-2009، الجزائر، ص 30و31

[8] - العربي زروق، التطور القضائي لمجلس الدولة الفرنسي في رقابة السلطة التقديرية للإدارة ومدى تأثير القضاء الجزائري، مجلة مجلس الدولة العدد 8-2006. ، ص 140.

[9]  - الحاج الطاهر زهير، مرجع سابق، ص 12

[10] - سلامي عمور، المنازعات الإدارية مطبوعة جامعية لطلبة السنة الثالثة، كلية الحقوق بن عكنون، السنة الدراسية، 2002-2003، ص 98.

[11] - سلامي عمور، نفس المرجع ، ص 99، راجع تفاصيل ذلك : الحاج الطاهر زهير، مرجع سابق، ص13

[12] - Dominique turpin, OP-CIT-p86  مشار إليه في الحاج الطاهر زهير، مرجع سابق، ص 14 :  

[13] - عمار عوابدي، قضاء التفسير في القانون الإداري، دار هومة، الجزائر، 2002، ص 96.

[14] - عمر محمد مرشد الشويكي، الرقابة على أعمال الإدارة وتطبيقاتها في الأردن، المنظمة العربية للعلوم الإدارية، الأردن 1981، ص 18.

[15] - ليلى زروقي، صلاحيات القاضي الإداري على ضوء التطبيقات القضائية للغرفة الإدارية للمحكمة العليا،  نشرة القضاة،  وزارة العدل، الجزائر العدد 54 سنة 1999 ، ص177،178.

[16]  - الحاج الطاهر زهير، مرجع سابق، ص 16

[17]  - حماني، مرجع سابق، ص 52

[18]  - Alain Moyrand - Le droit administratif L’hermès, Lyon, 1992, P.P 166 167, et voir Gustave Peiser- Cit- P.P 189 – 190مشار إليه في: حماني، مرجع سابق، ص 53  

[19]  - زكي محمود النجار، فكرة الغلط البين في القضاء الدستوري،  دار النهضة العربيةـ، القاهرة، 1997، ص 37، و انظر كذلك جورج فوديل بيار دلقولقية، بيار القانون الإداري، الجزء الثاني، ترجمة منصور القاضي، المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر و التوزيع، لبنان، 2001، ص 246

[20]  - رمضان بطيخ، الاتجاهات المتطورة في قضاء مجلس الدولة الفرنسي للحد من سلطة الإدارة التقديرية، ص 235 وما بعدها ، مشار إليه سالم خليفه الجهمي، ملامح التطورات الحديثة في الرقابة القضائية، على السلطة التقديرية للإدارة ( رقابة التناسب )، نقلا عن الموقع الإلكتروني: http://khalifasalem.wordpress.com تاريخ آخرتصفح: الأربعاء 18 دجنبر 2013، الساعة 17:45

[21]  -  سالم خليفة الجهمي، مرجع سابق

[22]  - حماني، مرجع سابق، ص 54

[23]  - أنظر  لمزيد من التفصيل حول حكم ليبون محمود سلامة جبر، " التطورات القضائية في الرقابة على التناسب بين الخطأ و الجزاء"، مجلة هيئة قضايا الدولة، السنة 35، العدد 01، القاهرة 1991، ص 82 و ما بعدها.

52 - محمود سلامة جبر، رقابة مجلس الدولة على الغلط البين للإدارة في تكييف الوقائع و تقديرها في دعوى الإلغاء ، ص 216 ، مشار إليه: حماني، مرجع سابق، ص 55، 56

[25]  - حماني، مرجع سابق، ص56

[26]  - فريدة أبركان، مرجع سابق، ص 40

[27]  - حماني، مرجع سابق، ص58،59

[28] - القرارات الإدارية ومبدأ المشروعية، ( الجزء الأول)، بقلم محمد الأشهب، طالب باحث، الرابطة الأخوية لطلبة الحقوق، السويسي الرباط،  نقلا عن الموقع الإلكتروني: www.facebook.com/rabita. تاريخ آحر تصفح: الجمعة 20دجنبر2013، الساعة 15:30