تطبيقات منازعات الصفقات العمومية في المرحلة الإدارية
تطبيقات منازعات الصفقات العمومية في المرحلة الإدارية ( لجنة الصفقات نموذجا )
إن إحداث لجنة مستقلة عن صاحب المشروع لدى الأمانة العامة للحكومة ينم عن الأهمية التي تحضى بها الصفقات العمومية ، وقد أوكلت إلى هذه اللجنة مجموعة من الاختصاصات من بينها التدخل للبث في الشكايات و التظلمات المقدمة من طرف المتنافسين وكذا تقديم الاستشارات و الآراء فيما يتعلق بالصفقات العمومية( مطلب أول )، إلا أن هذا الدور رغم أهميته يبقى محدودا لعدة اعتبارات كانت هي السبب الرئيسي وراء اعتماد المشرع لمقاربة الإصلاح من خلال مشروع اللجنة الوطنية للطلبيات العمومية، وكذا التعديلات التي همت مرسوم الصفقات العمومية لسنة 2013 (مطلب ثاني ). المطلب الأول : دور لجنة الصفقات في حل النزاعات تقوم لجنة الصفقات بدور مهم، من خلال الآراء التي تقدمها، فيما يتعلق بحل النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية، على مستوى مساطر إبرامها أو عملية تنفيذها أو تسويتها و تصفيتها. كما تقوم هذه اللجنة بدور هام في تفسير بعض المقتضيات القانونية و حل المشاكل العالقة بها. فعلى مستوى مسطرة طلب العروض استقر رأي اللجنة ، بناء على شكاية رفعها مدير شركة بخصوص طلب عروض، أنه لا يوجد ما يشوب مسطرة طلب العروض التي اتبعتها إحدى المديريات وذلك بناء على أنه يحق للجنة طلب العروض، إضافة إلى التركيبة اللازمة للجنة، و بصفة استشارية، اختيار أي شخص آخر، خبيرا أو تقنيا ترى أن مشاركته مفيدة، كما يحق لرئيس اللجنة استشارة أي خبير أو تقني ينيرها في اتخاذ قراراتها أو تعيين لجنة فرعية (المواد 34 و 36 و37 و 39 من المرسوم 388.06.2 الصادر في 5 فبراير 2007)، و تفاديا لأي تضارب مصالح، من المفروض على هذا الشخص (مهندس معماري في هذه
الحالة) أن يحافظ على استقلالية مطلقة إزاء أصحاب صفقات الأشغال وألا تربطه بهم أية علاقة يمكن أن تعيق استقلاليته. و يقتصر دوره على الجانب الاستشاري المحض من خلال الإدلاء برأيه في النقاط التي تتم استشارته فيها وعلى الخصوص تلك التي تتعلق بمهامه في الأشغال. و لا يمكن مِؤاخذته على علاقته مع مقاولة منافسة إلا إذا تم تسرب معلومات إليها دون غيرها أو قبلهم . و يحق للجنة طلب العروض، إذا لاحظت أن أفضل عرض أو أحد أثمانه الأحادية منخفض بكيفية غير عادية، مطالبة صاحبه بالإدلاء بالتوضيحات الضرورية بخصوصه والتحقق من الوثائق التي يدلي بها في هذا الشأن بناء على المادة 40 من المرسوم السالف الذكر . ولمعالجة تضارب مقتضيات نصين متتالين مرتبطين بفرض عقوبات على المتعاقد معه في حالة عدم احترامه للآجال التعاقدية لتنفيذ الأشغال بواسطة غرامات عن التأخير، المادة 36 من دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 1965 في حالة إبرامها على أساسه و المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 2007 في حالة إبرام الصفقة على أساسه، إذ لم تحدد المادة الأولى أي سقف للغرامات و حددت المادة الثانية نسبة 10 % كحد أقصى من مبلغ الصفقة في حالة إبرامها على أساس دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 2007، ارتأت اللجنة في عدة حالات أنه يجب الأخذ بمبدأ تطبيق الجزاء الأكثر ملائمة بالنسبة لصاحب الصفقة وذلك بتحديد غرامات التأخير في نسبة10 % من مبلغ الصفقة بالنسبة لصفقة سجل صاحبها تأخيرا في التنفيذ ويسري عليها دفتر الشروط الإدارية العامة لسنة 1965 ولم تتم بعد تصفيتها. و في حالة تأجيل تنفيذ الصفقة لمدة تفوق سنة أو توقيف الأشغال نهائيا لأسباب إدارية محضة لا يتحمل فيها المقاول أية مسؤولية (كعدم تمكن صاحب المشروع من وضع بقعة أرضية بأكملها رهن إشارة المقاول لبناء المشروع)، فالسؤال الذي يبقى مطروحا هو كيفية احتساب التعويض عن الخسائر و الأضرار التي تتحملها المقاولة . لقد استقر رأي اللجنة في أحد أرائها أن كيفية احتساب التعويض يمكن أن يتم إما حسب الأسس المبينة في دفتر الشروط الخاصة المتعلق بالصفقة، و في حالة عدم وجود أية إشارة إليها في الدفتر المذكور، يتم احتسابه بالتراضي بين صاحب الصفقة وصاحب المشروع على أساس الوثائق المثبتة التي يقدمها المقاول لإثبات الأضرار والخسائر التي لحقته من جراء تأجيل التنفيذ أو التوقيف النهائي للأشغال، وإذا لم يتم التوصل إلى أي اتفاق بينهما يمكن للمتعاقد المتضرر اللجوء إلى القضاء. وتجدر الإشارة، في الأخير، إلى أن لجنة الصفقات أجازت الجمع بين التعويضين عن التأجيل وعن التوقيف شريطة عدم القيام باحتساب مزدوج لنفس الضرر أو الخسارة. وفيما يخص الإجراءات المسطرية اللازم اتباعها لصرف التعويض عن الضرر لفائدة المقاولة، فكما هو الشأن بالنسبة لأي تعويض، يجب اتخاذ مقرر للسلطة المختصة يبين الأسباب التي أدت إلى اتخاذه ويحدد مبلغ التعويض الممنوح مع بيان تركيباته، ويدرج مبلغه في الكشف النهائي ويصرف على أساس نفس التبويبة المالية المخصصة للصفقة. أما فيما يخص إدلاء المتنافسين بتصريح بالشرف يتضمن معلومات غير صحيحة أو ارتكاب أعمال تدليسية أو مخالفات متكررة لشروط العمل أو إخلالات خطيرة للمتعاقدين بالالتزامات التعاقدية فأجازت مقتضيات المادتين 24 و 85 من مرسوم 5 فبراير2007 المتعلق بتحديد شروط و أشكال إبرام صفقات الدولة، لصاحب المشروع اتخاذ مقرر بالإقصاء المؤقت أو النهائي من المشاركة في الصفقات ضد المتنافس أو المتعاقد الذي ثبت في حقه تلك المخالفات. وقيدت المادتان المذكورتان إمكانية اتخاذ جزاء الإقصاء بضرورة تبليغ المتنافس أو صاحب الصفقة بالمؤاخذات المنسوبة إليه وبدعوته سلفا إلى الإدلاء بملاحظاته بشأنها واستشارة لجنة الصفقات قبل اتخاذ القرار. إلا أن اللجنة أضافت في أحد أرائها إلى هذه الشروط، شروطا مبدئية وشكلية أخرى، منها وجوب تعليل مقرر الإقصاء واتخاذه من طرف الوزير المختص وضرورة ملائمة الجزاء المزمع اتخاذه ضد المتنافس أو صاحب الصفقة مع المؤاخذات المنسوبة إليه. و بخصوص التماس تسوية صفقة لوكالة مع مكتب للدراسات اعتبرت اللجنة أن المسؤولية في عدم أداء المبالغ المترتبة عن الدراسات موضوع الصفقة مزدوجة تتحملها كل من الوكالة وكذا مكتب الدراسات، وذلك لأن الوكالة أمرت بتنفيذ الصفقة دون التقيد بالشروط القانونية للالتزام بالنفقات وأن مكتب الدراسات أنجزها دون اكتمال التعاقد بشرط من شروط صحته، والمتعلق بالخصوص بحصول الصفقة على التأشيرة المسبقة لمراقب الدولة قبل الشروع في التنفيذ ؛ غير أنه وبموجب المادة 9 من القانون رقم 96.00 المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيآت أخرى، يختص الوزير المكلف بالمالية بالبت، بصفة نهائية وتحت مسؤوليته، في حالات رفض التأشيرة من طرف مراقب الدولة لدى المؤسسة العامة المعنية على مقترحات الالتزام بالنفقات وذلك دون الإخلال بالمراقبة البعدية التي يقوم بها مجلس الحسابات. من جهة أخرى فلقد رأت اللجنة أن اللجوء إلى سندات الطلب، و إن كان يشكل وسيلة تنظيمية سهلة تمكن أصحاب المشاريع من إنجاز بعض الأعمال دون التقيد بشكليات مساطر إبرام الصفقات، فإنه يتعين عدم تحويل هذه الوسيلة إلى أداة للتنصل من المبادئ الأساسية للدعوة إلى المنافسة والالتزام المسبق بالنفقات الواردة في النصوص التنظيمية الجاري بها العمل أو إلى إمكانية إلى تسوية أعمال سبق تنفيذها دون مراعاة القواعد الواردة في هذا الشأن. فسندات الطلب تعتبر، إلى جانب الصفقات التفاوضية، نوعا من الاتفاق المباشر حيث تجري الإدارة في إطاره مفاوضات تخلص في النهاية إلى ترتيبات ترى أنها تحقق فائدة لها مع الطرف المتعاقد، و تساومه بنفس الأسلوب الذي يتعامل الأفراد في نطاق القانون الخاص و لها في ذلك كامل الحرية. و هي أسلوب استثنائي في تنفيذ أعمال معينة من الصفقات بمقتضاه، يمكن لصاحب المشروع القيام باقتناء توريدات، ممكن تسليمها في الحال، و انجاز أشغال و خدمات في حدود مبلغ مائتين ألف درهم (200.000 درهم)، في إطار صفقات ذات أهمية محدودة يستلزمها التسيير الإداري. و تعتبر طريقة للابتعاد عن تعقد المساطر العادية و طولها. و يمكن تجاوز مبلغ (200.000 درهم) بمقرر من الوزير الأول بعد استطلاع رأي لجنة الصفقات و تأشير الوزير المكلف بالمالية. و قد ألزم المشرع خضوع الأعمال موضوع سندات الطلب إلى منافسة مسبقة قدر الإمكان و حسب الوسائل اللازمة ماعدا في حالة الاستعجال . و نظرا للطابع الاستثنائي للأعمال موضوع سندات الطلب، فقد أحالت المادة 75 من مرسوم 2007 على ملحق يحدد قائمة بالأعمال التي يمكن أن تكون موضوع سند الطلب . و يجوز تغيير هذه القائمة بموجب مقرر للوزير الأول بناء على اقتراح من الوزير المكلف بالمالية و بعد استشارة لجنة الصفقات. و أخيرا فلقد أكدت لجنة الصفقات في رأيها المذكور سالفا على عدم مشروعية طلبات تسوية أعمال سبق القيام بها بعد إنجاز أشغال على وجه الاستعجال دون تقديم أي مبرر أدى إلى تنفيذها، لحيادها عن روح النصوص التنظيمية ومضمونها سواء فيما يتعلق بطرق إبرام الصفقات والالتزام بها محاسبيا وفيما يتعلق بطلبات الترخيص برفع سقف سندات الطلب باعتبارها صفقات غير منصوص عليها تنظيميا. المطلب الثاني: الاشكاليات القانونية المرتبطة بمسطرة الطعن الاداري تعتبر المرحلة الإدارية كمرحلة أولية من خلالها يتم الفصل في النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية قبل الوصول إلى المرحل القضائية، لكن هنا يجب التساؤل عن فعالية الطعن الإداري ودوره في حل النزاعات خصوصا وان هذا الطعن يتعلق بالصفقات العمومية التي تعرف تعقد في إجراءاتها، فهل مسطرة التظلم الإداري التي جاء بها المشرع في مرسوم الصفقات العمومية، كفيلة بتفادي اللجوء إلى القضاء، أم أن هذه المساطر تبقى غير فعالة و بالتالي فان جل هذه النزاعات تتطلب تدخل القضاء في نهاية الامر؟ للإجابة عن هذه الأسئلة لابد من قراءة متمحصة في المادتين 47 و 95 من مرسوم الصفقات، قبل أن ننتقل إلى المستجدات التي جاء بها مرسوم الصفقات لسنة 2013. يمكن الوقوف هنا على بعض المقتضيات الغامضة والتي تسمح لصاحب المشروع بإعمال سلطته التقديرية المطلقة وهو ما ورد الفصل 47 من مرسوم 2007، حينما تطرق لحالات توقيف مسطرة الصفقة، حيث أفرد المشرع مقتضيات تسمح لصاحب المشروع باستئثار تقدير الأساس والمبررات المقبولة للشكاية، كما أن تقدير الضرر الذي يمكن أن يصيب المتنافس و الذي يمكن أن يعتبر سببا في توقيف المسطر، يصعب تقبل إسناده إلى صاحب المشروع (الوزير المعني، وزير الداخلية او الوزير الذي تخضع له المؤسسة العمومية ) وبالتالي قد يكون هناك إجحاف في حق المتنافس من خلال الاستمرار في إتمام مسطرة الصفقة، مادام أن الجهة التي تقدر الضرر هي خصم وحكم في نفس الوقت. كما أن الفقرة الثامنة من نفس الفصل أعطت للوزير المعني أو وزير الداخلية أو الوزير الذي تخضع له المؤسسة العمومية، إمكانية عدم توقيف مسطرة الصفقة إذا كانت هناك ضرورة متابعة الصفقة لاعتبارات استعجاليه تهم الصالح العام، فهذه السلطة التي أعطيت للوزراء لوقف تعليق الصفقات أو تعطيل إرجائها في حالة التظلم، وذلك في حالة وجود اعتبارات إستعجالية مرتبطة بالصالح العام، فهذا الاستثناء، الذي وإن كان مشروطا بتعليل من خلال رسالة توضح الأسباب والدوافع، فإن النص القانوني جاء بصيغة عامة و فضفاضة الأمر الذي يحتاج إلى تحديد بإيراد هذه الحالات، وذلك حتى تضيق مساحة التأويل ويتم التمييز بين الصفقات التي لا يمكن تعليقها أو إرجاؤها وبين التي يمكن أن يلحقها هذا الإرجاء، كما أن هذه الحالات الاستثنائية تحتاج إلى إجراءات قانونية خاصة توضح ما العمل إذا صدرت توصيات لفائدة المشتكي في حالة عدم تعليق الصفقة وإرجائها وفوز منافس آخر بها. لكن ما يلاحظ من خلال مرسوم الصفقات العمومية لسنة 2007 أن المشرع لم يتطرق بنوع من التفصيل و التوضيح فيما يخص الطعن الذي يرفع إلى الوزير المعني أو إلى وزير الداخلية، حيث لم يحدد أجلا يتم داخله الجواب على شكاية المتنافس، الأمر الذي يمكن معه التساؤل عن مصير الشكايات التي تبقى بدون رد خصوصا أن المشرع لم يرتب أي أثر على ذلك. وهو ما حاول المشرع تداركه من خلال التعديلات الجديدة التي جاء بها مرسوم 2013 من خلال المادة 169 والتي نصت على انه ''وفي جميع الحالات يتعين على الوزير المعني أن يجيب على شكاية المتضرر داخل اجل ثلاثين يوما من تاريخ استلام الشكاية'' لكن بالرغم من ذلك مازال الإشكال يطرح في حالة عدم جواب الوزير المعني داخل هذا الأجل أو امتناعه عن الجواب بصفة نهاية . و إن كان هذا ما يتعلق بالتظلم أمام الإدارة مباشرة فان تجربة لجنة الصفقات سمحت بالوقوف على بعض الملاحظات الاساسية منها: - أولى هذه الملاحظات أن المرسوم أوكل لهذه اللجة مهمة النظر في الشكايات المقدمة من طرف المنافسين، لكن لم يتطرق إلى مسطرة رفع هذه الشكاية و الآجال التي يتم داخلها قبول تظلمات المتنافسين وكذا الآجال التي يجب أن تجيب خلالها اللجنة على الشكاية. - لم تكن توصياتها تتمتع بأية صفة إلزامية والقطاعات المعنية بهذه التوصيات لم تكن تجد أي سلطة تجبرها لتطبيقه. - لم يكن إجراء الصفقات يتأثر بالتظلمات التي يقدمها المنافسون الذي يشعرون بتعسف في حقهم، بل إن اللجنة لم تكن تتقيد بآجال في الرد على هذه التظلمات مما يعني أن حق التظلم كان عبارة عن إجراء شكلي. - لم يكن الإطار القانوني يسمح لأصحاب المشاريع والمتنافسين للاستشارة المباشرة معها. - كما أن الفقرة الأخيرة من المادة 95 نفت الصبغة الإلزامية لخلاصات اللجنة فهي لا تتعدى كونها مجرد أراء، الأمر الذي يكمن معه القول أنها لا تلعب دور أساسي في عقلنة الصفقات العمومية، ناهيك أن اللجنة لا تتوفر على ميزانية مستقلة فاعتماداتها جزء من الميزانية القطاعية للأمانة العامة للحكومة، مما ينعكس سلبا على استقلالية اشتغالها. ويكمن القول في هذا الصدد أن دور لجنة الصفقات كان شبه محدود و لربما كان هو السبب المباشر الذي دفع المشرع إلى إدخال مجموعة من الإصلاحات من خلال المشروع الذي أعاد تسمية هذه اللجنة ب'' الجنة الوطنية للطلبيات العمومية '' و أتاح الإمكانية للجوء إلى رئيس الحكومة لإضفاء الصفة الإلزامية لآراء اللجنة، وعزز اختصاصاتها بوضع مسطرة للنظر في الشكايات والنزاعات المترتبة على التنفيذ وفق آجال وكيفيات محددة تمكن كل متنافس أو صاحب صفقة من استشارتها مباشرة، هذا ﺍﻟﻤﻘﺘﻀﻰ الذي نص عليه المرسوم الجديد ﻣﻦ ﺷﺄﻧﻪ تبسيط المساطر وحفظ الحقوق كذلك، فيمكن للمقاولة ﺍﻟﻤﺘﻀﺮﺭﺓ ﻣﻦ ﺭﻓﻊ شكاية بشكل ﻣﺒﺎﺷﺮ ﺇﻟﻰ ﻟﺠﻨﺔ ﺍﻟﺼﻔﻘﺎﺕ ﺩﻭﻥ ﺍللجوء ﺍﻟﻤﺴﺒﻖ ﺇﻟﻰ ﺻﺎحب ﺍﻟﻤﺸﺮﻭﻉ ﺃﻭ الوﺯﻳﺮ ﺍﻟﻤﻌﻨﻲ (ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 170 من مرسوم الصفقات العمومية 2013). ﻭ هذﺍ الإجراء النوعي سوف يمكن ﺍﻟﻤﻘﺎﻭﻻﺕ ﻣﻦ ﺁﻟﻴﺔ مبسطة للطعون ﺍﻹﺩﺍﺭﻳﺔ، مؤطرة بآجال محددة، من أجل الدفاع عن مصالحها المرتبطة بالصفقات العمومية، كما أتاح الفرصة لتعليق أو إرجاء الصفقات في حال رفع تظلم من متنافس لحق به تعسف. بل إن مشروع المرسوم، جعل للهيئات المهنية مكانا في تركيبة هذه اللجنة، وأتاح المجال لتمثيلية ممثل عن الهيئة الممثلة للقطاع المعني بالشكاية بمقرر من الأمين العام للحكومة . الكتب مليكة الصروخ "الصفقات العمومية في المغرب (الأشغال –التوريدات- الخدمات)" الطبعة الأولى 2009 مليكة الصروخ:"القانون الإداري دراسة مقارنة"، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة السادسة الدار البيضاء، 2007 الالرسائل و الاطروحات مولاي هاشم عالمة "الصفقات العمومية بالمغرب النظام القانوني والرقابة القضائية"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالدار البيضاء 2003/2004 عمار شقواري:"حكامة إبرام الصفقات العمومية قراءة سوسيوقانونية في مرسوم 5 فبراير 2007"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام جامعة الحسن الأول، سطات، 2007-2008، المقالات عبد الحفيظ اليونسي، لجنة الصفقات لدى الأمانة العامة للحكومة مجمدة منذ 70 سنة، نشر في التجديد يوم 08 - 02 – 2008. بلال التليدي، ملاحظات على مشروع مرسوم اللجنة الوطنية للصفقات العمومية،
ملحوظة:نتمنى منكم تشجيعنا لمزيد من المجهودات عن طريق وضع تعليق أسفل المقال والضغط على الاعلانات في الجانب الأيسر والأيمن وفي رأس الصفحة حتى نستمر معكم.
الحالة) أن يحافظ على استقلالية مطلقة إزاء أصحاب صفقات الأشغال وألا تربطه بهم أية علاقة يمكن أن تعيق استقلاليته. و يقتصر دوره على الجانب الاستشاري المحض من خلال الإدلاء برأيه في النقاط التي تتم استشارته فيها وعلى الخصوص تلك التي تتعلق بمهامه في الأشغال. و لا يمكن مِؤاخذته على علاقته مع مقاولة منافسة إلا إذا تم تسرب معلومات إليها دون غيرها أو قبلهم . و يحق للجنة طلب العروض، إذا لاحظت أن أفضل عرض أو أحد أثمانه الأحادية منخفض بكيفية غير عادية، مطالبة صاحبه بالإدلاء بالتوضيحات الضرورية بخصوصه والتحقق من الوثائق التي يدلي بها في هذا الشأن بناء على المادة 40 من المرسوم السالف الذكر . ولمعالجة تضارب مقتضيات نصين متتالين مرتبطين بفرض عقوبات على المتعاقد معه في حالة عدم احترامه للآجال التعاقدية لتنفيذ الأشغال بواسطة غرامات عن التأخير، المادة 36 من دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 1965 في حالة إبرامها على أساسه و المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 2007 في حالة إبرام الصفقة على أساسه، إذ لم تحدد المادة الأولى أي سقف للغرامات و حددت المادة الثانية نسبة 10 % كحد أقصى من مبلغ الصفقة في حالة إبرامها على أساس دفتر الشروط الإدارية العامة الصادر في سنة 2007، ارتأت اللجنة في عدة حالات أنه يجب الأخذ بمبدأ تطبيق الجزاء الأكثر ملائمة بالنسبة لصاحب الصفقة وذلك بتحديد غرامات التأخير في نسبة10 % من مبلغ الصفقة بالنسبة لصفقة سجل صاحبها تأخيرا في التنفيذ ويسري عليها دفتر الشروط الإدارية العامة لسنة 1965 ولم تتم بعد تصفيتها. و في حالة تأجيل تنفيذ الصفقة لمدة تفوق سنة أو توقيف الأشغال نهائيا لأسباب إدارية محضة لا يتحمل فيها المقاول أية مسؤولية (كعدم تمكن صاحب المشروع من وضع بقعة أرضية بأكملها رهن إشارة المقاول لبناء المشروع)، فالسؤال الذي يبقى مطروحا هو كيفية احتساب التعويض عن الخسائر و الأضرار التي تتحملها المقاولة . لقد استقر رأي اللجنة في أحد أرائها أن كيفية احتساب التعويض يمكن أن يتم إما حسب الأسس المبينة في دفتر الشروط الخاصة المتعلق بالصفقة، و في حالة عدم وجود أية إشارة إليها في الدفتر المذكور، يتم احتسابه بالتراضي بين صاحب الصفقة وصاحب المشروع على أساس الوثائق المثبتة التي يقدمها المقاول لإثبات الأضرار والخسائر التي لحقته من جراء تأجيل التنفيذ أو التوقيف النهائي للأشغال، وإذا لم يتم التوصل إلى أي اتفاق بينهما يمكن للمتعاقد المتضرر اللجوء إلى القضاء. وتجدر الإشارة، في الأخير، إلى أن لجنة الصفقات أجازت الجمع بين التعويضين عن التأجيل وعن التوقيف شريطة عدم القيام باحتساب مزدوج لنفس الضرر أو الخسارة. وفيما يخص الإجراءات المسطرية اللازم اتباعها لصرف التعويض عن الضرر لفائدة المقاولة، فكما هو الشأن بالنسبة لأي تعويض، يجب اتخاذ مقرر للسلطة المختصة يبين الأسباب التي أدت إلى اتخاذه ويحدد مبلغ التعويض الممنوح مع بيان تركيباته، ويدرج مبلغه في الكشف النهائي ويصرف على أساس نفس التبويبة المالية المخصصة للصفقة. أما فيما يخص إدلاء المتنافسين بتصريح بالشرف يتضمن معلومات غير صحيحة أو ارتكاب أعمال تدليسية أو مخالفات متكررة لشروط العمل أو إخلالات خطيرة للمتعاقدين بالالتزامات التعاقدية فأجازت مقتضيات المادتين 24 و 85 من مرسوم 5 فبراير2007 المتعلق بتحديد شروط و أشكال إبرام صفقات الدولة، لصاحب المشروع اتخاذ مقرر بالإقصاء المؤقت أو النهائي من المشاركة في الصفقات ضد المتنافس أو المتعاقد الذي ثبت في حقه تلك المخالفات. وقيدت المادتان المذكورتان إمكانية اتخاذ جزاء الإقصاء بضرورة تبليغ المتنافس أو صاحب الصفقة بالمؤاخذات المنسوبة إليه وبدعوته سلفا إلى الإدلاء بملاحظاته بشأنها واستشارة لجنة الصفقات قبل اتخاذ القرار. إلا أن اللجنة أضافت في أحد أرائها إلى هذه الشروط، شروطا مبدئية وشكلية أخرى، منها وجوب تعليل مقرر الإقصاء واتخاذه من طرف الوزير المختص وضرورة ملائمة الجزاء المزمع اتخاذه ضد المتنافس أو صاحب الصفقة مع المؤاخذات المنسوبة إليه. و بخصوص التماس تسوية صفقة لوكالة مع مكتب للدراسات اعتبرت اللجنة أن المسؤولية في عدم أداء المبالغ المترتبة عن الدراسات موضوع الصفقة مزدوجة تتحملها كل من الوكالة وكذا مكتب الدراسات، وذلك لأن الوكالة أمرت بتنفيذ الصفقة دون التقيد بالشروط القانونية للالتزام بالنفقات وأن مكتب الدراسات أنجزها دون اكتمال التعاقد بشرط من شروط صحته، والمتعلق بالخصوص بحصول الصفقة على التأشيرة المسبقة لمراقب الدولة قبل الشروع في التنفيذ ؛ غير أنه وبموجب المادة 9 من القانون رقم 96.00 المتعلق بالمراقبة المالية للدولة على المنشآت العامة وهيآت أخرى، يختص الوزير المكلف بالمالية بالبت، بصفة نهائية وتحت مسؤوليته، في حالات رفض التأشيرة من طرف مراقب الدولة لدى المؤسسة العامة المعنية على مقترحات الالتزام بالنفقات وذلك دون الإخلال بالمراقبة البعدية التي يقوم بها مجلس الحسابات. من جهة أخرى فلقد رأت اللجنة أن اللجوء إلى سندات الطلب، و إن كان يشكل وسيلة تنظيمية سهلة تمكن أصحاب المشاريع من إنجاز بعض الأعمال دون التقيد بشكليات مساطر إبرام الصفقات، فإنه يتعين عدم تحويل هذه الوسيلة إلى أداة للتنصل من المبادئ الأساسية للدعوة إلى المنافسة والالتزام المسبق بالنفقات الواردة في النصوص التنظيمية الجاري بها العمل أو إلى إمكانية إلى تسوية أعمال سبق تنفيذها دون مراعاة القواعد الواردة في هذا الشأن. فسندات الطلب تعتبر، إلى جانب الصفقات التفاوضية، نوعا من الاتفاق المباشر حيث تجري الإدارة في إطاره مفاوضات تخلص في النهاية إلى ترتيبات ترى أنها تحقق فائدة لها مع الطرف المتعاقد، و تساومه بنفس الأسلوب الذي يتعامل الأفراد في نطاق القانون الخاص و لها في ذلك كامل الحرية. و هي أسلوب استثنائي في تنفيذ أعمال معينة من الصفقات بمقتضاه، يمكن لصاحب المشروع القيام باقتناء توريدات، ممكن تسليمها في الحال، و انجاز أشغال و خدمات في حدود مبلغ مائتين ألف درهم (200.000 درهم)، في إطار صفقات ذات أهمية محدودة يستلزمها التسيير الإداري. و تعتبر طريقة للابتعاد عن تعقد المساطر العادية و طولها. و يمكن تجاوز مبلغ (200.000 درهم) بمقرر من الوزير الأول بعد استطلاع رأي لجنة الصفقات و تأشير الوزير المكلف بالمالية. و قد ألزم المشرع خضوع الأعمال موضوع سندات الطلب إلى منافسة مسبقة قدر الإمكان و حسب الوسائل اللازمة ماعدا في حالة الاستعجال . و نظرا للطابع الاستثنائي للأعمال موضوع سندات الطلب، فقد أحالت المادة 75 من مرسوم 2007 على ملحق يحدد قائمة بالأعمال التي يمكن أن تكون موضوع سند الطلب . و يجوز تغيير هذه القائمة بموجب مقرر للوزير الأول بناء على اقتراح من الوزير المكلف بالمالية و بعد استشارة لجنة الصفقات. و أخيرا فلقد أكدت لجنة الصفقات في رأيها المذكور سالفا على عدم مشروعية طلبات تسوية أعمال سبق القيام بها بعد إنجاز أشغال على وجه الاستعجال دون تقديم أي مبرر أدى إلى تنفيذها، لحيادها عن روح النصوص التنظيمية ومضمونها سواء فيما يتعلق بطرق إبرام الصفقات والالتزام بها محاسبيا وفيما يتعلق بطلبات الترخيص برفع سقف سندات الطلب باعتبارها صفقات غير منصوص عليها تنظيميا. المطلب الثاني: الاشكاليات القانونية المرتبطة بمسطرة الطعن الاداري تعتبر المرحلة الإدارية كمرحلة أولية من خلالها يتم الفصل في النزاعات المتعلقة بالصفقات العمومية قبل الوصول إلى المرحل القضائية، لكن هنا يجب التساؤل عن فعالية الطعن الإداري ودوره في حل النزاعات خصوصا وان هذا الطعن يتعلق بالصفقات العمومية التي تعرف تعقد في إجراءاتها، فهل مسطرة التظلم الإداري التي جاء بها المشرع في مرسوم الصفقات العمومية، كفيلة بتفادي اللجوء إلى القضاء، أم أن هذه المساطر تبقى غير فعالة و بالتالي فان جل هذه النزاعات تتطلب تدخل القضاء في نهاية الامر؟ للإجابة عن هذه الأسئلة لابد من قراءة متمحصة في المادتين 47 و 95 من مرسوم الصفقات، قبل أن ننتقل إلى المستجدات التي جاء بها مرسوم الصفقات لسنة 2013. يمكن الوقوف هنا على بعض المقتضيات الغامضة والتي تسمح لصاحب المشروع بإعمال سلطته التقديرية المطلقة وهو ما ورد الفصل 47 من مرسوم 2007، حينما تطرق لحالات توقيف مسطرة الصفقة، حيث أفرد المشرع مقتضيات تسمح لصاحب المشروع باستئثار تقدير الأساس والمبررات المقبولة للشكاية، كما أن تقدير الضرر الذي يمكن أن يصيب المتنافس و الذي يمكن أن يعتبر سببا في توقيف المسطر، يصعب تقبل إسناده إلى صاحب المشروع (الوزير المعني، وزير الداخلية او الوزير الذي تخضع له المؤسسة العمومية ) وبالتالي قد يكون هناك إجحاف في حق المتنافس من خلال الاستمرار في إتمام مسطرة الصفقة، مادام أن الجهة التي تقدر الضرر هي خصم وحكم في نفس الوقت. كما أن الفقرة الثامنة من نفس الفصل أعطت للوزير المعني أو وزير الداخلية أو الوزير الذي تخضع له المؤسسة العمومية، إمكانية عدم توقيف مسطرة الصفقة إذا كانت هناك ضرورة متابعة الصفقة لاعتبارات استعجاليه تهم الصالح العام، فهذه السلطة التي أعطيت للوزراء لوقف تعليق الصفقات أو تعطيل إرجائها في حالة التظلم، وذلك في حالة وجود اعتبارات إستعجالية مرتبطة بالصالح العام، فهذا الاستثناء، الذي وإن كان مشروطا بتعليل من خلال رسالة توضح الأسباب والدوافع، فإن النص القانوني جاء بصيغة عامة و فضفاضة الأمر الذي يحتاج إلى تحديد بإيراد هذه الحالات، وذلك حتى تضيق مساحة التأويل ويتم التمييز بين الصفقات التي لا يمكن تعليقها أو إرجاؤها وبين التي يمكن أن يلحقها هذا الإرجاء، كما أن هذه الحالات الاستثنائية تحتاج إلى إجراءات قانونية خاصة توضح ما العمل إذا صدرت توصيات لفائدة المشتكي في حالة عدم تعليق الصفقة وإرجائها وفوز منافس آخر بها. لكن ما يلاحظ من خلال مرسوم الصفقات العمومية لسنة 2007 أن المشرع لم يتطرق بنوع من التفصيل و التوضيح فيما يخص الطعن الذي يرفع إلى الوزير المعني أو إلى وزير الداخلية، حيث لم يحدد أجلا يتم داخله الجواب على شكاية المتنافس، الأمر الذي يمكن معه التساؤل عن مصير الشكايات التي تبقى بدون رد خصوصا أن المشرع لم يرتب أي أثر على ذلك. وهو ما حاول المشرع تداركه من خلال التعديلات الجديدة التي جاء بها مرسوم 2013 من خلال المادة 169 والتي نصت على انه ''وفي جميع الحالات يتعين على الوزير المعني أن يجيب على شكاية المتضرر داخل اجل ثلاثين يوما من تاريخ استلام الشكاية'' لكن بالرغم من ذلك مازال الإشكال يطرح في حالة عدم جواب الوزير المعني داخل هذا الأجل أو امتناعه عن الجواب بصفة نهاية . و إن كان هذا ما يتعلق بالتظلم أمام الإدارة مباشرة فان تجربة لجنة الصفقات سمحت بالوقوف على بعض الملاحظات الاساسية منها: - أولى هذه الملاحظات أن المرسوم أوكل لهذه اللجة مهمة النظر في الشكايات المقدمة من طرف المنافسين، لكن لم يتطرق إلى مسطرة رفع هذه الشكاية و الآجال التي يتم داخلها قبول تظلمات المتنافسين وكذا الآجال التي يجب أن تجيب خلالها اللجنة على الشكاية. - لم تكن توصياتها تتمتع بأية صفة إلزامية والقطاعات المعنية بهذه التوصيات لم تكن تجد أي سلطة تجبرها لتطبيقه. - لم يكن إجراء الصفقات يتأثر بالتظلمات التي يقدمها المنافسون الذي يشعرون بتعسف في حقهم، بل إن اللجنة لم تكن تتقيد بآجال في الرد على هذه التظلمات مما يعني أن حق التظلم كان عبارة عن إجراء شكلي. - لم يكن الإطار القانوني يسمح لأصحاب المشاريع والمتنافسين للاستشارة المباشرة معها. - كما أن الفقرة الأخيرة من المادة 95 نفت الصبغة الإلزامية لخلاصات اللجنة فهي لا تتعدى كونها مجرد أراء، الأمر الذي يكمن معه القول أنها لا تلعب دور أساسي في عقلنة الصفقات العمومية، ناهيك أن اللجنة لا تتوفر على ميزانية مستقلة فاعتماداتها جزء من الميزانية القطاعية للأمانة العامة للحكومة، مما ينعكس سلبا على استقلالية اشتغالها. ويكمن القول في هذا الصدد أن دور لجنة الصفقات كان شبه محدود و لربما كان هو السبب المباشر الذي دفع المشرع إلى إدخال مجموعة من الإصلاحات من خلال المشروع الذي أعاد تسمية هذه اللجنة ب'' الجنة الوطنية للطلبيات العمومية '' و أتاح الإمكانية للجوء إلى رئيس الحكومة لإضفاء الصفة الإلزامية لآراء اللجنة، وعزز اختصاصاتها بوضع مسطرة للنظر في الشكايات والنزاعات المترتبة على التنفيذ وفق آجال وكيفيات محددة تمكن كل متنافس أو صاحب صفقة من استشارتها مباشرة، هذا ﺍﻟﻤﻘﺘﻀﻰ الذي نص عليه المرسوم الجديد ﻣﻦ ﺷﺄﻧﻪ تبسيط المساطر وحفظ الحقوق كذلك، فيمكن للمقاولة ﺍﻟﻤﺘﻀﺮﺭﺓ ﻣﻦ ﺭﻓﻊ شكاية بشكل ﻣﺒﺎﺷﺮ ﺇﻟﻰ ﻟﺠﻨﺔ ﺍﻟﺼﻔﻘﺎﺕ ﺩﻭﻥ ﺍللجوء ﺍﻟﻤﺴﺒﻖ ﺇﻟﻰ ﺻﺎحب ﺍﻟﻤﺸﺮﻭﻉ ﺃﻭ الوﺯﻳﺮ ﺍﻟﻤﻌﻨﻲ (ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 170 من مرسوم الصفقات العمومية 2013). ﻭ هذﺍ الإجراء النوعي سوف يمكن ﺍﻟﻤﻘﺎﻭﻻﺕ ﻣﻦ ﺁﻟﻴﺔ مبسطة للطعون ﺍﻹﺩﺍﺭﻳﺔ، مؤطرة بآجال محددة، من أجل الدفاع عن مصالحها المرتبطة بالصفقات العمومية، كما أتاح الفرصة لتعليق أو إرجاء الصفقات في حال رفع تظلم من متنافس لحق به تعسف. بل إن مشروع المرسوم، جعل للهيئات المهنية مكانا في تركيبة هذه اللجنة، وأتاح المجال لتمثيلية ممثل عن الهيئة الممثلة للقطاع المعني بالشكاية بمقرر من الأمين العام للحكومة . الكتب مليكة الصروخ "الصفقات العمومية في المغرب (الأشغال –التوريدات- الخدمات)" الطبعة الأولى 2009 مليكة الصروخ:"القانون الإداري دراسة مقارنة"، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة السادسة الدار البيضاء، 2007 الالرسائل و الاطروحات مولاي هاشم عالمة "الصفقات العمومية بالمغرب النظام القانوني والرقابة القضائية"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بالدار البيضاء 2003/2004 عمار شقواري:"حكامة إبرام الصفقات العمومية قراءة سوسيوقانونية في مرسوم 5 فبراير 2007"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون العام جامعة الحسن الأول، سطات، 2007-2008، المقالات عبد الحفيظ اليونسي، لجنة الصفقات لدى الأمانة العامة للحكومة مجمدة منذ 70 سنة، نشر في التجديد يوم 08 - 02 – 2008. بلال التليدي، ملاحظات على مشروع مرسوم اللجنة الوطنية للصفقات العمومية،
ملحوظة:نتمنى منكم تشجيعنا لمزيد من المجهودات عن طريق وضع تعليق أسفل المقال والضغط على الاعلانات في الجانب الأيسر والأيمن وفي رأس الصفحة حتى نستمر معكم.
.jpg)
التعليقات على الموضوع