بحث حول إشكالية نظام طلب العروض في الصفقات العمومية

جامعة عبد المالك السعدي

كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية

    شعبة القانون العام               

  ماستر تدبير الشأن العام المحلي

<عرض تحت عنوان:إشكالية نظام طلب العروض في الصفقات العمومية

انجاز الطالب >الأستاذ ;تحت إشراف

تصميم الموضوع:

 المقدمة

المبحث الأول: الإطار القانوني لنظام طلب العروض ومبادئه.

المطلب الأول : مبادئ إبرام الصفقات بناء على طلب العروض:

المطلب الثاني : الإطار القانوني لنظام طلب العروض:

المبحث الثاني : الإشكالات التي يطرحها نظام طلب العروض:

المطلب الأول: الإشكالات على مستوى المبادئ القانونية:

المطلب الثاني: الإشكالات على المستوى القانوني المنظم لطلب العروض:

الخاتمة:

لائحة المراجع:

مقدمة :
 بذل أسلوب القهر والأوامر الذي يميز عمل الإدارة فإنها تلجأ إلى طريقة التعاون مع الأفراد، حيث الانتقال من أسلوب القرارات الإدارية إلى العقود الإدارية. والفقه انتظم بتقسيم العقود الإدارية إلى قسمين: عقود إدارية بطبيعتها وعقود إدارية بنص القانون ومنها العقود المسماة .

 وهي موضوع عرضنا هذا من خلال عقود الأشغال العامة والتوريد والخدمات وفق طريقة طلب العروض التي يمثل الطرق العادية في ميدان الصفقات العمومية ، حيث هذه الأخيرة وصفت على أنها لم تعد تساير الواقع الاقتصادي والاجتماعي للبلاد بسبب تعقد المساطر والتأخر في انجاز الصفقات، ومن اجل تجاوز هذه السلبيات ,صدر مرسوم رقم 388.06.2 بتاريخ 05 فبراير 2007 الذي نسخ مرسوم سنة 1988.

 وطلب العروض إذن طريقة من طرق إبرام الصفقات العمومية ويقوم على أسلوب  فتح المجال أمام اكبر عدد ممكن من المتنافسين , بهدف تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات لصالح الدولة، وذلك بشرط احترام مجموعة من المبادئ والإجراءات القانونية والتنظيمية  (المبحث الأول).

 غير أن احترام هذه المبادئ والمقتضيات القانونية إذا ما تم  العمل بها حرفيا أو بها فقط دون إمكانية التعديل، قد نسقط من جديد في أسلوب الإدارة الكلاسيكي البيروقراطي الصرف ,وتوسيع مجال السلطة التقديرية للإدارة في جانبها السلبي (المبحث الثاني) .

  فهل استطاع المرسوم الجديد المنظم للصفقات العمومية أن يتجاوز سلبيات طريقة المناقصة  ( الجودة / الثمن ) وان يغني طريقة طلب العروض بايجابيات المناقصة، قصد تحقيق المعادلة الصعبة – السهلة، الجودة والثمن ؟

وذلك ما سوف نحاول أن نجيب عنه من خلال هذا العرض الذي قسمناه إلى مبحثين اثنين هما:

المبحث الأول: الإطار القانوني لنظام طلب العروض ومبادئه.

المبحث الثاني: الإشكالات التي يطرحها نظام طلب العروض.

المبحث الأول: الإطار القانوني لنظام طلب العروض ومبادئه.

لقد تكلف مشرع مرسوم 5 فبراير 2007 بوضع مبادئ تضمن توفيرمناخ ملائم لعرض نظام طلب العروض للعموم (المطلب الأول) في أفق ضبط إجراءات تقديم الطلب والإعلان عن النتيجة وفق ضوابط قانونية موحدة ( المطلب الثاني)

المطلب الأول : مبادئ إبرام الصفقات بناء على طلب العروض:

 لقد كان لمديرية الشؤون القانونية و الدراسات و التوثيق و التعاون,التابعة للمديرية العامة للجماعات المحلية,و المنضوية تحت وزارة الداخلية,دور عبر دراسة قامت بها لشرح المبادئ و الأحكام الرئيسة للمرسوم الجديد (2007) المنظم للصفقات العمومية من خلال الإشارة إلى المبادئ التي يجب أن تحكم الطلبية العمومية وكيفية تحسين آليات التواصل بين صاحب المشروع والمتنافسين عبر نصها على :

- حسن استعمال المال العام.

- اختيار العرض الأفضل اقتصاديا.

- الشفافية في إعداد الصفقات وإبرامها وتنفيذها.

- تبسيط المساطر.

- البحث عن شراكة متوازنة بين الإدارة والقطاع الخاص.

- إدخال وسيلة حديثة تضمن السرعة والشفافية في إجراءات إبرام الصفقات العمومية عبر:

*نزع الصفة المادية عن المساطر إبرام الصفقات للحد من التدخل البشري.       *الالتزام بنشر المعلومات والوثائق في البوابة الالكترونية لصفقات الدولة .     *تبادل ملفات طلبات العروض... عن طريق البريد الالكتروني.

- إمكانية المتنافسين في الاعتراض على:

* عدم احترام قواعد المنافسة

 * القرارات التي يعتبر مبالغا فيها.

- إمكانية اللجوء الى طرق الطعن الودي من طرف المقاولات لدى

* الوزير المعني

 *الأمين العام  للحكومة.

وإبرام الصفقة العمومية على أساس طريقة طلب العروض يجب ان تقوم على أساس مبادئ نص عليها مرسوم 05 فبراير2007  وهي:

-  العلنية ؛ وهي تسمح لكل من تتوفر فيه الشروط المطلوبة الفوز بالصفقة.        

- المنافسة ؛ من خلال السماح لأكبر عدد ممكن من المقاولين بالمشاركة في الترشح للصفقة، حيث كلما كانت المنافسة اكبر كلما كان الثمن اقل.                 

 - المساواة : حيث الإدارة تعامل جميع المرشحين على قدم المساواة، لكن المساواة هنا في مسالة طلب العروض تطرح إشكالا بحكم أن للإدارة مجالا في استخدام سلطتها التقديرية، عكس طريقة المناقصة التي الغاها مرسوم 05 فبراير2007، حيث لامجال للإدارة في استخدام سلطتها التقديرية حيث الاختيار يكون على اساس العرض الاقل ثمنا .

 وهذا ما سوف يحيلنا على العلاقة الجدلية او الرياضية ما بين الثمن والجودة، حيث ضرورة تحقق نتيجة تقديم اقل ثمن، مع انجاز عمل في منتهى الإتقان، أي لا ينبغي تحقيق أشغال جيدة بكلفة كبيرة، ولا انجاز أشغال رديئة بكفلة ضئيلة ، بل ينبغي الموازنة بين الثمن والجودة.

المطلب الثاني : الإطار القانوني لنظام طلب العروض:

سواء مرسوم 1998 او مرسوم 2007 الذي ألغى السابق، اعتبر أن طلب العروض من الطرق العادية في إبرام الصفقات العمومية إلى جانب طريقة المباراة، عكس سندات الطلب التي تعتبر من الطرق الاستثنائية . ونظام طلب العروض يعرف ثلاثة أشكال وهي:                                   

- المفتوح : بإمكان كل مرشح من الحصول على ملف الاستشارة ومن تقديم ترشيحه.                                                                                 - المحدود : يخص الأعمال التي يقل أو يساوي مبلغها مليون درهم والتي لا يمكن تنفيذها إلا من طرف عدد محدود من المقاولين او الموردين أو الخدماتيين

- بالانتقاء المسبق : إذ لا يسمح بتقديم العروض إلا بعد استشارة لجنة القبول، حيث المرشحون الذين تتوفر فيهم المؤهلات الكافية من الناحية التقنية والمالية وحدهم يمكنهم إيداع عروضهم حسب مقتضيات م.48.

*وسوف نحاول ان نركز على شكل طلب العروض المفتوح او المحدود. ضمن المبادئ الأساسية لطلب العروض وهو المنافسة وهذه الأخيرة تحتم وجود متنافسين يتم إخبارهم إما عن طريق الجرائد المخصصة للإعلانات الخاصة بهذا النوع او بواسطة البريد الالكتروني أو عن طريق دوريات إذا كان الأمر يتعلق بطلب عروض محدود.

*وبمجرد الإعلان عن وجود الصفقة يجب ان يوضع رهن المتنافسين ملفات طلب العروض والذي يحتوي على نسخة من الإعلان المنشور بإحدى الجريدتين، نسخة من دفتر الشروط الخاصة، التصاميم والوثائق التقنية عند الاقتضاء، نموذج عقد الالتزام، نماذج جدول الأثمان والبيان التفسيري، نموذج إطار التفصيل الفرعي للاثمان عند الاقتضاء، ونموذج التصريح بالشرف ونظام الاستشارة، وذلك حسب المادة 19 من مرسوم 05 فبراير 2007، وتضيف المادة انه يجوز إرسال ملفات طلب العروض بواسطة البريد إلى المتنافسين إذا كانت لا تتضمن تصاميم أو وثائق تقنية.

*بع هذه العملية، تأتي مرحلة تقديم الملف، الظرف بشكل مختوم، يحمل اسم وعنوان المتنافس وموضوع الصفقة وتاريخ جلسة فتح الاظرفة, والظرف المختوم يجب أن يتضمن غلافين:

- الغلاف الأول: يتضمن الملف الإداري والتقني وعند الاقتضاء الملف الإضافي.

- الغلاف الثاني : يتضمن العرض المالي، ويجب أن يكون مختوما.

- إمكانية غلاف ثالث: إذا نص على ذلك دفتر الشروط الخاصة، ويحتوي على العرض التقني.

*بعد معرفة هذا الإجراء الشكلي والضروري في ملفات طلب العروض وتأتي مرحلة وضع المرشحين لملفاتهم لدى المكتب الذي يقوم بتعيينه إلى رئيس لجنة طلب العروض قبل افتتاح الجلسة الخاصة بفتح الاظرفة ، مع إمكانية سحب كل ظرف تم التوصل به قبل اليوم والساعة المحددين لفتح الاظرفة، وطول هذه الفترة ما بين الإعلان عن الصفقة وتاريخ فتح الاظرفة يجب إخبار باقي المتنافسين عن المعلومات التي طلبها احد المتنافسين أو عن أي جولة ميدانية قام بها صاحب المشروع رفقة المتنافسين.

* تم المرحلة الأخيرة موعد فتح الاظرفة حيث قبل يوم الجلسة العمومية تحصر اللجنة لائحة المتنافسين الذين تستجيب اقتراحاتهم للمواصفات المطلوبة، ولا يتم فحص إلا العينات أو الوثائق الوصفية أو البيانات الموجزة أو الوثائق الأخرى التي تقدم بها المتنافسون المقبولون على اثر فحص الملفات الإدارية والتقنية (المادة 37 من مرسوم 2007) .

إذن فاللجنة الذي لرئيسها صلاحية وضع اظرفة المتنافسين فوق المكتب ومحضر دراسة العينات عند الاقتضاء في جلسة عمومية، ويقوم بفتحها وفتح الغلاف الذي يعمل إشارة "الملفين الإداري والتقني" والتأكد من وجود جميع الوثائق (المادة 28 من المرسوم 2007).

وبعد استيفاء هذا الإجراء ترفع الجلسة ويتم فحص ملفات طلب العروض الواحد تلو الأخر في جلسة مخلقة، ثم تستأنف الجلسة العمومية بإعلان رئيس اللجنة لائحة المتعهدين الممكن قبولهم (المادة 35 من مرسوم 2007) وللمتنافسين الحق في استرداد ملفاتهم التي تتضمن العرض المالي والتقني عند الاقتضاء، ولا يتم ذكر أسباب الإقصاء.

وبعد عرض وجرد هذه المراحل فالأكيد أن المبادئ التي تحكم طلبات العروض والقانون الذي ينظمها آثار العديد من التساؤلات والإشكالات سوف نحاول أن نسردها غي هذا العرض.

المبحث الثاني " الإشكالات التي يطرحها نظام طلب العروض:

 قراءة المبادئ التي تحكم نظام طلب العروض من زاوية واحدة قد لا تكفي, لذلك فاستخدام الزاوية الثانية ، تكشف أبعاد أخرى (المطلب الأول) لها تأثير مباشر على القاعدة القانونية المنظمة لطلب العروض (المطلب الثاني)

المطلب الأول: الإشكالات على مستوى المبادئ القانونية:

نصت المادة 18 من مرسوم 05 فبراير2007 بشان تحديد شروط وأشكال إبرام الصفقات على ضرورة الأخذ  بنظام الاستشارة، وهو مجموعة من المقاييس التي يجوز الزيادة او النقصان فيها تبعا لما يتطلبه موضوع صفقة طلب العروض ومنها:

- تحديد اللغة آو اللغات التي يجب أن تحرر بها المستندات المتضمنة في ملفات وعروض المتنافسين. وهو إجراء جاء نتيجة الانفتاح الاقتصادي وتشجيع الاستثمار الأجنبي. إلا أن تشجيع مثل هذه السلوكيات لها ايجابياتها غير أن سلبياتها كثيرة، خاصة وانه بتعدد فتح الباب والمجال للغات لا نضبطها يفتح المجال للتأويلات ويوسع من السلطة التقديرية للآمرين بالصرف ومندوبهم ومساعديهم، حيث هم الذين يوقعون على نظام الاستشارة هذا قبل الشروع في تطبيق مسطرة إبرام الصفقة.                                                                                   مسالة أخرى وهو انه طبقا للمادة 03 من مرسوم 2007 فأنواع الصفقات حسب طبيعتها هي :

- صفقة الأشغال.

- صفقة التوريدات.

- صفقة الخدمات.

وبمقتضى المادة 39 من المرسوم نفسه، فالثمن هو العرض الأفضل في صفقة الأشغال ، ولجمع الفكرة، فطلب العروض يمكن أن يكون على أساس صفقة الخدمات أو التوريدات أو الأشغال، إذن ووفق المادة 39 فالثمن الأقل في صفقة الأشغال هو العرض الأفضل.

إذ ايجابية هذا المقتضى انه حد من السلطة التقديرية للإدارة ولكن سلبياته تتحد في كونه، أبقى ضمنيا على السلطة التقديرية وفرض نظام المناقصة وعرض جودة الأشغال إلى ضرورة الانصياع إلى ترشيد الكلفة العامة بل عبارة أوضح حالة تناقض ما بين :

- المقاول : الذي يحب تقديم الأشغال باردا حالة وأعلى ثمن.

- الإدارة : تريد أحسن الأشغال وبأقل كلفة وثمن.

المطلب الثاني : الإشكالات على المستوى القانوني المنظم لطلب العروض:

كما ذكرنا في المطلب الثاني من المبحث الأول أعطى القانون خلال المرسوم المنظم للصفقات العمومية، إمكانية سحب الاظرفة وإيداعها من جديد.

- عملية السحب هذه، يجب أن بصحبها ضرورة تبليغ باقي المتنافسين بذلك، نفس الشيء في حالة إيداعها من جديد، وهذا الإجراء الإخباري من طرف صاحب المشروع لباقي المتنافسين، وجب أن يكون قياسيا على عملية الإخبار الذي يمارسه صاحب المشروع ي حالة ما إذا طلب احد المتنافسين توضيحات حيث يبلغ باقي المتنافسين بذلك، ونفس الشيء يطبق في حالة القيام بجولة ميدانية حيث يحرر محضر حول وقائع هذه الزيارة ويبلغ لكل المتنافسين.

فإجراء السحب وفي حالة أخرى الإيداع من الجديد من شانه أن يؤثر في التنافسية، ويربك حسابات باقي المتنافسين، وإلا يجب وضع حد لذلك عبر التقنين في هذه العملية.

- مسالة أخرى مرتبطة بالملف الإداري، حيث ضرورة الالتزام بعدم القيام بكل ما من شانه التأثير في موضوعية ومصداقية   مجريات مساطر إبرام الصفقة وتدبيرها أو تنفيذها كالغش أو الرشوة أو تقديم وعود أو هبات أو هدايا.

فمسالة الغش والتأثير بالرشوة، مسالة قد يلاحق مرتكبها جنائيا، ولذلك فلا حاجة للتنصيص عليها، لان من شان ذلك إقصاء احد المتناسين بواضع عدم الالتزام.

- قضية أخرى تتعلق بالملف التقني والذي يحتوي على الوسائل والإمكانيات التي يثور عليها المتنافس،ومنها:

مذكرة تبين الوسائل البشرية والتقنية التي يتوفر عليها المتنافس، ومكان وتاريخ وطبيعة وأهمية الأعمال التي قام بانجازها واساهم في تنفيذها.

فإجراء ومذكرة مثل هذه من شانها أن تقصي أصحاب المقاولات الصغرى والمتوسطة، وخاصة المشابهة منها، رغم توفر معايير الجودة في نشاط هذه المقاولات.

خاتمة:

إن طرق إبرام الصفقات العمومية رغم تنوعها, فلا يمكن القول والجزم بأن إحداها أحسن من الأخرى , لأن التطبيق القانوني السليم لكل صنف منها هو الكفيل بالإجابة على ذلك.

فالمناقصة رغم إلغائها كطريقة لإبرام الصفقات العمومية، إلا أنها توجد بشكل ضمني سواء بنص القانون على ضرورة الأخذ بالعرض الأقل ثمنا في صفقة الأشغال (م.39) أو من خلال أن كل مسؤول من اجل أن يحمي نفسه, يوصي ويعمل بمبدأ المناقصة الضمني.

وهذا يقودنا إلى واقع عقلية الإدارة المغربية التي رغم الترسانة القانونية المتطورة، فهي لازالت الإجراءات محافظة على أسلوبها القديم، فهي غير قادرة على تطبيق الحد المتوسط من النصوص القانونية، خصوصا في ميدان الصفقات  العمومية، حيث ظاهرة الرشوة – ذي وظيفة تبسيط المساطر- تطغى في هذا الميدان.

 ليبقى الحل ,الرفع من الحس الخلقي , في انتظار نخب قادرة على تنميط الإدارة وفق قواعد التدبير والتفعيل والتفاعل بين القاعدة القانونية والمصالح المختلفة , والنجاعة في اتخاذ القرار.

لائحة المراجع:

-        د.عبد الله حداد ," صفقات الأشغال العمومية  و دورها في التنمية "  ,الطبعة الثالثة نونبر 2004 منشورات عكاظ.

-        د.ة مليكة الصروخ , " الصفقات العمومية في المغرب " , الطبعة الأولى 2009.