توثيق التصرفات المنصبة على العقار ما بين مبدأ تعميم رسمية التصرفات ومظاهر القصور

توثيق التصرفات المنصبة على العقار ما بين مبدأ تعميم رسمية التصرفات ومظاهر القصور أمام التطور المستمر الذي تعرفه الحياة الاجتماعية و الا...

توثيق التصرفات المنصبة على العقار ما بين مبدأ تعميم رسمية التصرفات ومظاهر القصور

أمام التطور المستمر الذي تعرفه الحياة الاجتماعية و الاقتصادية و ما واكب ذلك من تعدد المعاملات كان من الضروري تواجد مؤسسة أو نظام قادر على حماية حقوق الأفراد من خلال إضفاء الرسمية على تعاملاتهم و اتفاقاتهم و من أهم القوانين التي صدرت في هذا القطاع نذكر القانون  32.09 المنظم لمهنة التوثيق ، والذي صدر بعد طول انتظار حيث كان الموثق يعمل ويشتغل في إطار غير واضح المعالم، ورغم أن التوثيق قد شمل العديد من المجالات كتوثيق المعاهدات بين الدول وأيضا مجالات الأحوال الشخصية كعقود الزواج والإشهاد والطلاق وتوثيق الشهادات بين الناس فإن القطاع الأهم الذي يتناوله التوثيق يبقى هو مجال التصرفات العقارية، فالعقار هو كل شيء ثابت في مكانه ولا يمكن نقله دون تلف، أي الأراضي والمباني والأشجار التي تتصل بالأرض اتصال قار. ونظم المشرع المغربي توثيق التصرفات العقارية من خلال مجموعة من القوانين مثل قانون الالتزامات و العقود والقانون المنظم للملكية المشتركة والقانون المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز إلى غير ذلك من القوانين، إلا أن الواقع أثبت أن تطبيق كل هذه القوانين والنصوص أمر صعب وخلف عدة مشاكل مما أثر سلبا على الاجتهادات القضائية، وهو ما دعى المشرع المغربي إلى توحيد القواعد القانونية المطبقة على العقارات في المغرب، وعليه تم صدور قانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 بتاريخ 22 نونبر 2011 لبنة مهمة ساهمت في دمج التوثيق في المحيط الاقتصادي والاجتماعي، فالغاية من التوثيق هو إثبات حجية المحررات الرسمية [1].

إن التصرفات العقارية تكتسي أهمية كبرى نظرا لما للعقار من مكانة لدى الإنسان ولما له من قيمة مضافة، فالعقار يشكل أحد المداخل الأساسية لإطلاق ديناميكية اقتصادية باعتباره أداة للاستقرار والسلم الاجتماعيين ولبنة أساسية للتنمية المستدامة والتطور السياسي والمجتمعي، كما أكد وزير العدل و الحريات مصطفى الرميد خلال افتتاحه لأشغال المؤتمر الـ26 لموثقي إفريقيا الذي ينظمه المجلس الوطني لهيئة الموثقين بالمغرب تحت إشراف لجنة الشؤون الإفريقية التابعة للاتحاد الدولي للموثقين على أن العقار في المغرب يكتسي كما هو الحال في العديد من الدول أهمية قصوى لما له من دور فعال في التنمية وخلق فرص الاستثمار المهيكل والمنتج،. إن التوثيق له علاقة وطيدة مع العقار فكلما كانت التصرفات العقارية موثقة و مستوفية لكافة أركانها و شروطها إلا و كانت محصنة من كل نزاع يهددها و بالتالي تسهيل القضاء البث و الفصل فيها، وأيضا تحفيز رؤوس الأموال في استثمار أموالهم، وهو ما يعود فعلا على الاقتصاد الوطني بالازدهار وتسريع وثيرة التنمية وحماية حقوق العلاقة التوثيقية، و دعم مسؤولية محرر العقد وإثبات حجية المحررات الرسمية ومن تم فإن مصالح الأفراد و المصلحة العامة تقتضي أن تنظم عملية توثيق التصرفات العقارية بشكل مركز و دقيق[2].

فمن خلال ما سبق، تتبادر إلى أذهاننا الإشكاليات التالية :

 أين تتجلى معالم تعميم رسمية التصرفات العقارية ؟ وماهي الجهات المخول لها توثيق التصرفات العقارية الرسمية ؟ و أين تتجلى أثار تعميم رسمية التصرفات العقارية و مظاهر القصور ؟

كل هذه الإشكالات سنتطرق إليها من خلال المبحثين الآتيين :

المبحث الأول : مبدأ تعميم رسمية التصرفات العقارية والجهات المخول لها التوثيق

المبحث الثاني : آثار تعميم رسمية التصرفات العقارية ومظاهر القصور

         المبحث الأول :مبدأ تعميم رسمية التصرفات العقارية والجهات المخول لها التوثيق

سيتم التطرق في هذا المبحث لنطاق وتفعيل رسمية التصرفات العقارية من خلال المطلب الأول، في حين سنخصص المطلب الثاني للحديث عن الجهات المخول لها توثسق هذه التصرفات.

         المطلب الأول: مبدأ تعميم رسمية التصرفات العقارية آليات التفعيل ونطاق التطبيق

         سنحاول من خلال هذا المطلب معالجة حدود مبدأ رسمية التصرفات المنصبة على العقارات في القانون المغربي، وكذا آليات ونطاق تطبيق هذه الرسمية.

الفقرة الاولى: مبدأ تعميم الرسمية

العقد الشكلي هو الذي لا يكفي لانعقاده مجرد التراضي، بل لا بد أن ينصب هذا التراضي في شكل خاص كتحرير ورقة رسمية مثل عقد الهبة و عقد الرهن الرسمي.

وقد لا يتطلب القانون في الشكل تحرير ورقة رسمية ويكتفي بالكتابة، وذلك كما لو نص القانون أن العقد لا ينشا لا بالكتابة وقرر البطلان جزاءا لعدم الكتابة[3].

ويلاحظ عمليا أن شكلية العقود ليست مفروضة بطريقة تحكمية,بل انه عند الإمعان فيها نجد أنها تحقق خيرا عميقا للمتعاقدين، سيما أن المشرع عندما يشترطها، فإن الحكمة الكامنة من وراءها تنبيه المتعاقدين إلى خطورة العمل الذي سيقدمان عليه، ومن هنا، نجد أن الشكلية والرسمية يوكلها المشرع إلى أجهزة خاصة تسهر بطريقة مباشرة على الحفاظ على مصالح أطراف العلاقة القانونية وتسهم فيها  الجزاءات التي يفرضها المشرع عند عدم احترامها أو تجاوزها أو التحايل عليها[4].

هكذا فإن البيع العقاري أو الحقوق العقارية في القانون المغربي  هو عقد شكلي ذلك أن الفصل 498 من ق ل ع نص على ما يلي: "إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون" يتبين من هذا الفصل انه إذا كان البيع منصبا على عقار أي على ارض أو مبنى أو دار أو منزل أو شقة على سبيل المثال أو على حق من الحقوق العقارية أصلية كانت أو تبعية وهي واردة في الفصل 8 من ظهير 18 رجب 1333 هجرية المتعلق بالحقوق العينية يستوي في ذلك العقار المحفظ والغير محفظ فانه لابد من تحرير التصرفات الواردة على العقار كتابة في محرر تابت التاريخ.

يزيد الفصل 489 من ق ل ع الأشياء القابلة للرهن الرسمي وهي العقار المحفظ بصورة مبدئية لا بد في بيعها من تحرير البيع كتابة في محرر تابت التاريخ.[5]

والملاحظ من صياغة الفصل 489 من ق ل ع، أنها تشترط ضرورة الكتابة أثناء البيع العقاري وثبوت التاريخ حيث يفرض الفصل المذكور ضرورة تجسيد الاتفاقات الحاصلة بين الأطراف كلما تعلق الأمر ببيع عقاري في شكل كتابي دون أن يشترط رسمية العقود ولكنه اشترط ثبوت التاريخ إبرام التصرف والأمر موجه هنا بالأساس إلى العقود العرفية لان العقود المحررة من طرف الموثقين او العدول تعتبر ثابتة التاريخ من يوم الأشهاد أو التلقي خلافا للعقود العرفية.[6]

إلا أنه مع تطور عقود بيع العقار وزيادة المعاملات وتوسيع توثيق هذه العقود وبظهور مشاكل جديدة لم تكن موجودة من قبل من جراء كثرة العقود العرفية الرديئة أوالسيئة التحرير، فإن عدة نداءات طالبت بالاقتصار على العقود الرسمية في تحرير البيوعات ومن تم التقييد على حرية المتعاقدين في اختيار جهة التحرير التي يريدونها.

ومن شان الاتجاه إلى رسمية العقود العقارية تطهير هذا المجال من العقود العرفية وهي في نظرهم معيبة وذلك لزرع الثقة في المعاملات العقارية المحررة  في الشكل الرسمي وجعلها بعيدا عن المنازعات المترتبة عن الجهل بمضامين القوانين التي تحكم العقار وسينتج  عنه تشجيع الاستثمار في شتى الميادين خصوصا الإسكان وتوفير فرص للشغل فكثيرة هي العقارات المجمدة بسبب عقود أبرمت عليها فصدرت العقود معيبة فطالها الرفض من لدن المحافظ العقاري لأنها لا تتطابق مع الواقع في الصك  العقاري.

ولأسباب كثيرة تدخل المشرع بشكل حذر فلم يقرر صراحة إلغاء العقود العرفية وإنما بدا يمارس اتجاها يغلب العقود الرسمية و يحافظ في ذات الوقت على مصالح بعض الفئات من المهنيين الممارسين للعقود العرفية.[7]

ويسير المشرع المغربي بكيفية تدرجية نحو تعميم رسمية التصرفات العقارية سواء تعلق الأمر بعقار محفظ أو غير محفظ وذلك بقصد الحد من العقود العرفية بقدر الإمكان في المجال العقاري اقتناعا منه بالدور الذي يقوم به التوثيق سواء العدلي أو العصري في حماية العقار من المشاكل التي يمكن أن تترتب عن التصرفات المنصبة عليه ويتجلى هذا التدرج  من خلال توالي  القوانين المنظمة لأنواع من العقارات والتي تنص على مبدأ رسمية التصرفات المنصبة على العقار:

فقد تجاوب القانون رقم 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة للعقارات المبنية عندما أوضح في الفصل 12 انه يجب تحرير جميع العقود المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أوإنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي او محرر تابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان"

فالمشرع المغربي هنا أوجب إبرام التصرفات بموجب محرر رسمي والجهة المؤهلة لتحرير المحررات الرسمية تتمثل في الموثقين العصريين او العدول وقد سمح نفس الفصل بإمكانية اللجوء إلى محرر عرفي.[8]

أما قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز والمتمم للفصل 618 من ق.ل.ع والذي كانت معظم إحكامه الواردة في النصوص المنظمة له مستقاة في الأصل من الفقه المالكي الذي يرجع له الفضل في بيان شروط بيع السلم وأثاره القانونية المترتبة عنه[9]، قبل تنظيمه من طرف المشرع المغربي وإصداره لقانون 44.00 في 3 اكتوبر2002. حيث نص الفصل 3-618  يجب أن يحرر عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الانجاز في محرر رسمي او بموجب عقد تابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة يخولها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان"  وفي الفصل 16-618 يقضي بأنه يبرم العقد النهائي طبقا للفصل 3 -618

 نفس النهج سار عليه القانون 51.00 المعلق الإيجار المفضي إلي تملك العقار الصادر بتاريخ 11 نونبر 2003 الذي نصت المادة 4 منه على ما يلي " يجب أن يحرر عقد الإيجار المفضي إلى تملك العقار بموجب محرر رسمي أو بموجب عقد تابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة يخول لها قانونها تحرير العقود وذلك تحت طائلة البطلان" ويظهر من هذا النص أن العقود المحررة بشان الإيجار المفضي إلى تملك العقار إما أن تكون محررات رسمية أو عقود  ثابتة التاريخ من لدن المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض أو من لدن مهنيين ينتمون إلى مهنة منظمة يحدد وزير العدل لائحة بهم.[10]

و القانون رقم 25.09 المتعلق بالتجزءات العقارية ألزمت المادتان 35 و 61 منه الموثقين والعدول بالامتناع عن إبرام تصرف يتعلق بعمليات البيع أو الإيجار أو القسمة في التجزءات العقارية وكذا عمليات تقسيم العقار ما لم تحترم الإجراءات والشكليات المنصوص عليها في القانون[11].  

وأخر تعديل جاء به المشرع لتنظيم توثيق التصرفات المنصبة على العقار هو قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتاريخ 24 نونبر 2011 نصت المادة الرابعة منه على انه يجب ان تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية وبإنشاء الحقوق العينية الأخرى او تعديلها أوإسقاطها بموجب محرر رسمي او محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض

الفقرة الثانية:  آليات التفعيل 

لتحقيق الغاية من تعميم رسمية التصرفات العقارية أو على الأقل الحد من المحررات العرفية، أوجد المشرع المغربي مجموعة من الوسائل والآليات منها ما هو متعلق بالقوانين المنظمة للعقار وجانب متعلق بتحديث القوانين المتعلقة بالتوثيق.

وكما هو معلوم فقد حدد المشرع قواعد القانون العقاري في ظهيرين أساسيين صادرين على التوالي في 12 غشت 1933 والثاني في 2 يونيو 1915 يتعلق الأول منها بالإجراءات العامة للتحفيظ العقاري بينما الثاني خاص بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة وقد أقدم المشرع مؤخرا على بعض التعديلات الجوهرية التي تخص هذين القانونين وذلك بتغيير وتتميم بعض مقتضيات القانون العقاري 14.07 المؤرخ في 22نونبر2011 بينما تم إلغاء و نسخ ظهير 2 نونبر 1915  الخاص بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة بمقتضى القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتاريخ 22\11\2011 وقد تم نشر هذين القانونين في العدد 5998 من الجريدة الرسمية[12].

نجد أن رغبة المشرع الملحة وراء إصدار هذه المدونة، هو تدوين أحكام الفقه الإسلامي في جميع المجالات ووضع حد لازدواجية أحكام القواعد القانونية المطبقة على العقارات المحفظة و العقارات الغير محفظة,[13] بالإضافة إلى انه ألزم من خلال المادة 4 من قانون 39.08 ضرورة تحرير المعاملات العقارية بواسطة محرر رسمي أو بواسطة محرر تابت التاريخ يتم تحريره من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض, وذلك تحت طائلة البطلان, وهو توجه محمود يسير نحو الحد من العرفية في المعاملات العقارية وحصر إبرامها لذوي الاختصاص.

من بين الوسائل كذلك التي التجأ إليها المشرع المغربي هي ربط التعميم بتحديث القوانين المنظمة للتوثيق سواء العدلي أو العصري قصد مواكبة التطورات الحاصلة في ميدان المعاملات العقارية, وبما أن وزارة العدل هي الجهة الوصية على تنظيم ومراقبة مهنة  التوثيق العدلي والعصري, فإنها واعية بهذا الأمر وتعمل في هذا الاتجاه ولها رغبة في إعادة تنظيم المهن القضائية المساعدة و منها مهنة التوثيق.

إلا أن وثيرة التغيرات المرتقبة لدى الوزارة المعنية تتسم بنوع من البطء والتحفظ وعدم الفعالية في تتبع مشاريع القوانين المهيأة لهذا الغرض رغم إلحاح الهيئات الممثلة لهذه المهن إلى ضرورة التغيير. وقد تم الإفراج في نهاية المطاف عن القانون 16.03 المنظم لخطة العدالة وكذا قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق العصري وقد كانت هذه القوانين مسايرة للتطورات التي عرفها مجال العقار في المغرب. وفيما يخص المهنيين المشار لهم في المدونة الذين لهم الحق في توثيق التصرفات العقارية الى جانب الفئة السابقة فقد أشار المشرع على انه ستصدر لائحة بأسمائهم.

الفقرة الثالثة: نطاق التطبيق

إن تعزيز رسمية التصرفات العقارية هو  النظام  الجاري به العمل في قوانين اغلب الدول ,  نضرا لكون المحررات الرسمية تتضمن كل اتفاقات والتزامات المتعاقدين و يتم انجازها من طرف أشخاص لهم صلاحية التوثيق وفق إجراءات قانونية تكسي محرراتهم الحجية القوية في الإثبات حيث لا يمكن استبعادها أو الطعن فيها إلا بسلوك مسطرة الزور.

فتحرير العقود العقارية لم يكن منظما من قبل تنظيم محكما ينتفي معه كل الغموض[14],  لدى تدخل المشرع مستجيبا لبعض النداءات  التي طالبت بضرورة تعميم رسمية التصرفات المتعلقة بالعقارات او على الأقل الحد من المحررات العرفية وذلك بسنه مجموعة من القوانين كما سبق ذكرها كان أخرها مدونة الحقوق العينية .

فحسب المادة 4 من المدونة فان رسمية العقود يجب ان تشمل جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية والحقوق المتفرعة عنها وبالخصوص التصرفات المنشئة أو الناقلة أو المغيرة للحقوق العينية العقارية ومن بينها التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية[15] فالمغارسة باعتبارها من التصرفات المكسبة للملكية فقد نصت  المادة  272 من مدونة الحقوق العينية لا يرتب عقد المغارسة حقا عينيا للغارس إلا إذا تحقق الإطعام وشهد به الطرفان في محرر رسمي أو تبث بخبرة قضائية مصادق عليها من طرف المحكمة

ويعتبر الحكم النهائي الصادر بالمصادقة على الخبرة القضائية المذكورة بمثابة عقد نهائي ناقل للملكية إلى الغارس.

أما المادة 274 قضت في الفقرة الأولى على ان الهبةتنعقدبالإيجاب والقبول ويجب تحت طائلة البطلان ان يبرم عقد الهبة في محرر رسمي أما المادة 291 من قانون 39.08 اعتبر أن أحكام الهبة تسري على الصدقة ومنه يجب أن تنعقد الصدقة بالإيجاب و القبول وان يحرر في محرر رسمي تحت طائلة البطلان.

والتصرفات المتعلقة بالحقوق المتفرعة عن الملكية العقارية التي حددتها المادة٩ من قانون 39.08 وهي حق الملكية، حق الارتفاق، حق الانتفاع ، حق لعمرة وحق الاستعمال حق السطحية،حق الكراء الطويل الأمد ،حق الزينة،حق الهواء و التعلية......والتصرفات المتعلقة الحقوق العينية التبعية و المحددة في المادة10  من المدونة وهي الرهن الرسمي و الرهن الحيازي للعقار, فكل هذه التصرفات يتعين إبرامها في شكل كتابي رسمي مهما كانت طبيعة العقار محفظا كان أو غير محفظ وسواء عقار من أملاك الخواص أو الاحباس أو أراضي الجموع أو حتى الأملاك الخاصة بالدولة والأملاك البلدية[16]      

                  المطلب الثاني : الجهات المخول لها توثيق التصرفات العقارية

هدف المشرع وراء صدور مدونة الحقوق العينية هو رغبته في توحيد أحكام توثيق التصرفات العقارية سواء انصبت على العقار المحفظ أو غير المحفظ، ففي هذا الإطار ألزم المشرع المغربي ضرورة تحرير المعاملات العقارية حسب المادة 4 من مدونة الحقوق العينية في محرر رسمي يتم تحريره من طرف الموثق في إطار قانون 32.09 المنظم لمهنة التوثيق أو من طرف العدول في إطار قانون رقم 03-16 المتعلق بخطة العدالة أو من طرف محامي مقبول لترافع أمام محكمة النقض ,الشيء الذي يؤكد توجهه نحو الرسمية نظرا لما للوثيقة الرسمية من أهمية وضمانة في حماية الحقوق.

وبالتالي فمهمة تحرير المحررات الرسمية هي منوطة بالموثقين في إطار قانون 09-32 ثم العدول في إطار قانون 03-16.وكذا بالمحامي المقبول لترافع أمام محكمة النقض المختص   بتحرير العقود التابتة التاريخ.

الفقرة الأولى : توثيق الموثق ( العصري) للمعاملات العقارية.

أولا : شروط ولوج مهنة التوثيق

تتجلى أهمية التوثيق في الضمانات القوية التي يقدمها للمتعاقدين والحمايات اللازمة التي يوفرها للمتقاضين والدور الفعال الذي يقوم به في  حفظ الحقوق والأعراض والأموال والأنساب، والخدمات الجليلة التي يقدمها للقضاء، حيث يمهد الطريق أمام القاضي ليحكم بين الناس بالحق، ويبث في  النزاعات التي قد تقع بينهم ولقد أدرك الناس منذ بزوغ الإسلام أهمية التوثيق لذلك اهتموا به اهتمام بالغا وأولوه عناية خاصة وقال عبد السلام الهواري : '' علم الوثائق من أجل العلوم قدرا وأعظمها خطرا، إذ به تضبط أمور الناس على القوانين الشرعية وتحفظ دماؤهم وأموالهم على الضوابط الشرعية"[17].

            ونظرا لهذه المكانة التي يحتلها علم التوثيق، كان لا بد من أن يتصف الموثق الذي تسند إليه مهنة التوثيق بأوصاف تناسب هذا المنصب الخطير الذي يشغله، وكان لابد للوثيقة التي يحررها أن يتم تحريرها وفق منهجية خاصة وضوابط محددة، ومعلوم أن الموثق في المغرب ينصب شاهدا أو كاتبا في نفس الوقت ولذلك يجب أن تتوفر فيه شروط الشهادة والكتابة معا وإلا لم يجز أن توكل إليه مهمة التوثيق.

          فالمشرع المغربي نظم مهنة التوثيق بمقتضى قانون 09-32 الذي حل محل ظهير 4 ماي [18]1925، وقد تضمن هذا القانون الجديد مجموعة من الشروط والضوابط والأحكام منها ماهو مرتبط بالموثق من جهة والذي أشار إليها المشرع ونظمها في الفصل 3[19] من القانون 32-09 ومنها ما هو مرتبط بالوثيقة التي يوثقها هذا الأخير من جهة ثانية.

ثانيا : اختصاصات الموثق

            يختص الموثق العصري بتلقي الإشهادات وإضفاء الرسمية على عقود الأطراف وتعاملاتهم في نطاق مكاني محدد بحكم القانون ولايحق له مجاوزته، كما يزاول مهامه في حدود اختصاص نوعي وإلا تعرضت محرراته للبطلان كمحررات رسمية ولايبقى لها من قيمة ثبوتية إلا في درجة الورقة العرفية إذا تضمنت توقيعات الأطراف دالة على رضاهم بمضمنها[20].

الاختصاص المكاني للموثق العصري : 

            إذا كان الموثق ملزما بتلقي اتفاقيات الأطراف مادامت مشروعة وغير مخالفة للنظام العام فإن عمله هذا  يمارسه بمجموع التراب الوطني  حسب المادة 12 في ولا يحق له ذلك خارج هذه الدائرة الترابية ، وإلا تعرضت محرراته للبطلان كمحررات رسمية ولا تبقى لها إلا قوة الورقة العرفية[21] هذه المقتضيات المتعلقة بالاختصاص المكاني تسري على الموثقين فحسب ولا تطبق على الأفراد الذين يبقى لهم الحق في اللجوء إلى أي موثق يختارونه لتوثيق اتفاقاتهم ، لأن هذا الاختصاص يتعلق بالجهة المعين فيها الموثق لا الجهة التي يقيم فيها المتعاقدان وهكذا فإن الموثق الذي يمارس مهامه بالرباط لا يجوز له ذلك في مدينة الدار البيضاء من حين يحق لسكان مدينة الرباط توثيق تصرفاتهم لدى موثقين مقيمين في الدار البيضاء[22].

الاختصاص النوعي للموثق العصري :

            يجب على الموثق أن يكون مختصا بتحرير الاتفاق من حيث الموضوع فالمشرع سمح له بممارسة عملية التوثيق داخل اختصاصه النوعي ولا يحق له ممارستها خارجه ، فلا يسوغ للموثق مثلا أن يقوم بكتابة محرر يتعلق بالحالة المدنية ، وكذلك الشأن فيما يخص عقود الزواج حيث جعلها المشرع المغربي من اختصاص العدول[23] وكذلك توثيق الطلاق[24] والرجعة[25].

            وهكذا فالموثق العصري يختص نوعيا[26] بالاشهاد :

-         العقود الخاضعة لأحكام القانون الدولي الخاص : ومنها إمكانية توثيق عقود الأحوال الشخصية للأجانب إذا لم تكن قائمة على طقوس دينية  كإجراءات جوهرية فيها.

-         تأسيس التسيير القانوني للشركات وتغييرها .

-         التصرفات الواقعة على العقار المحفظ أوالذي في طور التحفيظ.

-         التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ إذا كان خاضعا لأحكام القانون 00-18 أو القانون 00-44 أو القانون 00-51 وكذا عقود الوصايا والاكرية والقسمة والتصفية المتعلقة بالعقار غير المحفظ عموما والتي رخص استثناء للموثقين العصريين بتلقيها.[27]

ثالتا :الالتزامات الموثق :

ألزم المشرع في إطار قانون 09-32 التقيد بمجموعة من الالتزامات يتوجب عليه القيام بها وإلا كان مقصرا من ناحية المهنية وتعرض للمساءلة المتمثلة أساسا في :

-         الإلتزام بنصح الأطراف :وهو أن يقوم الموثق أثناء عملية التعاقد بإطلاع المتعاقدين على مضمون العقد و آثاره وأن يبين لهم بوضوح التزاماتهم وحقوقهم ، والموثق وهو يقوم بهذا الواجب عليه ألا تكون نصائحه لمصلحة طرف ضد الطرف الآخر بل عليه أن يلتزم بالحياد التام ، وذلك بهدف التقليل من المنازعات حول العقود مستقبلا.[28]

-         التأكد من الوضعية القانونية للعقار : وذلك بتحديده تحديدا كافيا يبين وضعيته القانونية والمادية سواء كان محفظا إذ في هذه الحالة يتم الاعتماد على البيانات الموجودة في الرسم العقاري ، أو في طور التحفيظ.[29]

            فإذا وضع الموثق شرطا في العقد بعدم المسؤولية أو وضعه في محرر مستقل ، فإن القضاء لا يعتد به ، ويبقى الموثق مسؤولا عن النتائج المترتبة عن عدم تأكده من الوضعية القانونية للعقار من حيث التحملات.[30]

-         التزام الموثق أثناء مرحلة تحرير الوثيقة : بتفادي كل انقطاع أو بثر أوإصلاح في صلبه أو إقحام أو كتابة بين السطور أو إلحاق أو تشطيب .... وعليه ترقيم جميع الصفات ويشر إلى عددها في آخر العقد ، وكل تصحيح لخطأ وإغفال يجب أن يتم تصحيحه بواسطة إحالة تدون في الهامش[31] أو عن أول الصفحة كما يجب عليه أن يلحق بالعقد كل الوثائق المدلى بها.

            وعليه فالوثيقة التي يحررها الموثق وفقا لمقتضيات القانون تكتسب الصبغة الرسمية المقررة ق ل ع ابتداءا من تاريخ توقيع الموثق وذلك فور أخذ توقيع أطراف العقد.[32] ومن هذا الإطار يجب على الموثق كتابة تاريخ وساعة توقيعه وكذا توقيعات الأطراف حسب المادة 43 من قانون 09-32.[33]

-         التزام الموثق بالقيام ببعض الإجراءات الشكلية: منها تقييد العقود في السجلات العقارية بهدف تطهير ملكية العقار من كل الشوائب. وكذا القيام بكافة إجراءات التسجيل بالنسبة للعقود التي يحررها بالإضافة يلتزم الموثق بعد ذلك أن يضع المبالغ المودعة لديه فور تسلمها بصندوق الإيداع والتدبير.

            الالتزام بكتمان السر المهني : هذا الالتزام يجد أساسه في اليمين القانونية التي يؤيدها الموثق قبل البدء في مزاولة مهنته حيث يقسم على أن يقوم بعمله بكل إخلاص ويحافظ على أسرار الزبناء [34].

-         التزام الموثق بالمحافظة على أصول الوثائق:  يمنع على الموثق أن يسلم أي وثيقة أصلية إلا بمقتضى أمر قضائي.[35]

             كل هذه الضمانات المنصوص عليها في قانون 09-32 يمكن القول أن مؤسسة التوثيق تعتبر مؤسسة قانونية من شأنها أن تنتج لنا وثيقة رسمية سليمة من حيث الشكل والمضمون قادرة على إثبات الحقوق وحماية أموال الناس من الضياع والحد من النزاعات والخلافات.

            لكن الإشكال الذي يطرح نفسه عن مدى إمكانية توثيق الموثق للعقارات غير المحفظة ؟ فمن خلال قراءتنا لقانون 09-32 لم نجد أي إشارة إلى المنع القانوني من توثيق هذه العقارات لكن الواقع العملي يبين لنا أن الموثق العصري لا يجرؤ على توثيق هذه العقارات الغير المحفظة وذلك لكونه لا يستطيع تحمل المسؤولية في حالة وجود نزاع أو رهن على العقار وذلك على خلاف العدول.

الفقرة التانية: توثيق العدول للمعاملات العقارية وفق قانون 16.03 .

            على خلاف التوثيق ( العصري ) الذي كان وليد الاستعمار الفرنسي فإن مؤسسة التوثيق العدلي تبقى عربية ومتأصلة وذات طابع إسلامي أصيل بالمغرب إذ كان للشريعة الإسلامية الغراء الدور الريادي البارز في  صياغة أحكامه[36] وبالتالي فقد أولى المشرع لهذه المؤسسة أهمية بالغة إذ عمل على تنظيم مقتضياتها بمقتضى قانون 16.03 الذي وضع شروطا لولوج هذه المهنة نص عليها في الفصل الأول من هذا القانون[37] وضوابط لتحرير الوثيقة العدلية.

أولا: إختصاصات الموثق

 الإختصاص المكاني: الأصل في الإختصاص المكاني للعدل حسب المادة 14 من قانون03-16 هو تقيده في ممارسة الخطة بحدود دائرة محكمة الاستئناف المنتصب فيها ما عدا الاستثناءات الواردة على ذلك كما .

الإختصاص النوعي:إن المشرع المغربي لم ينص صراحة على تحديد اختصاصات العدول أو حصرها في مجال دون آخر,بل تركها مفتوحة على كل ما يتعلق بتلقي الشهادات وتحريرها وفق الكيفية المنصوص عليها فقها وقانونا,شريطة أن تكون موضوعاتها مما يجوز التعامل به كما نصت على ذلك المادة 32 من قانون 03-16 "يمنع تلقي الشهادة التي يكون موضوعها خارجا عن دائرة التعامل".

وتكمن أبرز هذه الإختصاصات في:

-         الشهادة على عقود الزواج وتصحيح العقود التي تبرم بالخارج

-         الشهادة على الطلاق بأنواعه,

-         إتباث عدة الوراثة وإقامة إحصاء التركات

-         تلقي الشهادات المتعلقة بالعقار المحفظ وغير المحفظ والذي في طور التحفيظ[38]

تانيا : التزامات المهنية للعدول .

-         التزام العدل بتلقي الشهادة وتحريرها : ألزم المشرع العدل بتلقي شهادات الأشخاص ولا يحق له رفض ذلك إلا إذا كان موضوع الشهادة مخالف النظام العام و الأداب العامة.[39]

- تحرير الشهادة بعد تلقيها:حيت تكتب الشهادة تحت عهدة ومسؤولية العدلين معا في وثيقة واحدة دون انقطاع أو بياض أو بترا أو إصلاح أو اقحام أو إلحاق أو تشطيب .

تذيل الوثيقة بتوقيع عدليها مع التنصيص دائما على تاريخ التحرير.

-         يلتزم العدول بتعيين المشهود فيه تعيينا كافيا :والتأكد من كونه قابلا للتصرف فيه ، كما يجب التأكد من هوية الأطراف ، أو الشهود عليهم حسب المادة 31 من قانون 16.03 ومدى تمتعهم بالأهلية القانونية للتصرف في المشهود فيه ، وعنه فإذا كان هذا الأخير عقارا وجب على العدل أن يطلب من البائع في حالة عقد البيع الإدلاء بجميع الوثائق الضرورية من مستندات ورسوم الملكية والإراثات ، وإذا كان العقار غير محفظ وجب على العدل التأكد من وضعيته القانونية بواسطة شهادة إدارية صادرة عن السلطة المحلية حسب المادة 18 ثم يجب وصفه وصفا دقيقا وتحديد مساحته وقيمته وموقعه وحدوده ، أما إذا كان العقار محفظا فإن الشهادة العدلية يجب أن تتضمن الوضعية المادية و القانونية كما في الرسم العقاري.

-         يقوم العدلين بعد تلقي الشهادة وإدراجها في مذكرة الحفظ بتحريرها و توقيعها: مع وجوب ذكر اسمها وكذا تاريخ التحرير وإبلاغ الأطراف المتعاقدة بإجبارية إجراء التسجيل مع حتهم على أداء الواجبات المستحقة داخل الأجل القانوني بمكتب التسجيل المختص[40]  ، تم بعد ذلك يتم وضعها بين يدي القاضي داخل أجل لا يتعدى 6 أيام.

-         القاضي المكلف بالتوثيق يختص بالمخاطبة على الرسوم التي يتلقاها ويحررها العدول حتى تكتسب الصفحة الرسمية.

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

الفقرة الثالثة: المهنيون المخول لهم التوثيق

إن تحرير العقود العقارية لم يكن منظما من قبل تنظيما محكما ينتفي معه كل غموض وكان الفصل 489 من ق ل ع م هو الذي ينظم كيفية تحرير العقود العقارية والجهة المخول لها تحرير هذه العقود.

" إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا وجب أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ، ولا يكون له أثر في مواجهة الغير إلا إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون"      .

لقد كان هذا الفصل مثار جدل بين رجال الفقه والقانون حول العبارة الواردة فيه وهي "وجب أن يجري البيع كتابة" والتي كانت توجب أن يحرر البيع العقاري وجوبا في محرر كتابي وهو ما يعرف بالشكلية في القانون، لكن الإشكال الكبير هو سكوت المشرع عند عبارة " كتابة " ولم يحدد ما المقصود بالكتابة في هذا الفصل مما ترك المجال واسعا لكل الجهات والفئات المختصة وغير المختصة المهنية والغير مهنية وكانت النتيجة كثرة الإشكالات والمشاكل التي تثيرها العقود المحررة من طرف غير المهنيين او ما يسمى بالعقود العرفية لا على حقوق الناس ولا على مستوى الاقتصاد الوطني ككل ،وبالتالي ارتفع صوت المتدخلين في هذا القطاع من موثقين وعدول موثقين وبعض الفئات الأخرى ذات الصلة من قبيل الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية ومصلحة التسجيل والتنبر ومصلحة الضرائب والأساتذة الباحثين المهتمين بالتوثيق والعقار ونادوا بإلغاء الفصل 489 من ق ل ع تحقيقا للعدالة وحفظا لحقوق المتعاقدين وتكريسا لمبدأ الأمن القانوني، وبالفعل بدأ المشرع ينهج سياسة التغير في تحرير العقود بدأ في أواخر القرن الماضي إذ صدرت عدة قوانين توجب أن تنصب بعض المعاملات العقارية في قالب رسمي من هذه القوانين القانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز حيث نص في الفصل 3-618 على وجوب أن يحرر هذا العقد في محرر رسمي والقانون 18.00 و 51.00 كل هذه القوانين ضيق فيها المشرع من سلطة محرري العقود في مؤسسة التوثيق الرسمي أو للمحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض.

فاستنادا إلى المادة 30 من قانون  20 أكتوبر 2008 المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة,فقد اقر على انه يمكن للمحامي تحرير كل عقد عرفي كيفما كان نوعه ,أي تعلق موضوع العقد بالمجال العقاري أو التجاري أو الإداري أو المدني أو... إلا انه يجب أن تتوفر فيه الشروط التالية.

-           أولا: أن يكون منتميا إلى مهنة قانونية منظمة يخولها قانونها تحرير العقود.

-           ثانيا: من شروط إسناد تحرير العقد في إطار القوانين الأربعة للمحامي أن يكون مقبولا للترافع أمام محكمة النقض استنادا إلى المادة 33 من قانون 20/10/2008

-           ثالثا: تصحيح الإمضاءات بعد تحرير العقد بشروطه الشكلية والموضوعية,يتم تصحيح إمضاءات أطراف العقد ومحرر العقد لدى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية التي يمارس المحامي بدائرتها ولو كان موطن الأطراف مختلفا كما إذا كان هدا الأخير بطنجة واحد الأطراف بتطوان والآخر بوجدة فان تصحيح الإمضاءات يتم لدى رئيس كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية بطنجة .

إذن فتصحيح الإمضاءات لدى رئيس كتابة الضبط إجراء جوهري لا يمكن ان يكون لدى جهة أخرى .وكذا ان يكون المحرر ثابت التاريخ بتسجيله لدى المصلحة المختصة.[41]

إلى أن حسم المشرع في هذا الجدل بصدور القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية وأقر نظرية رسمية العقود.

جاء في الفصل 4 من القانون 39.04 :

" يجب أن تحرر – تحت طائلة البطلان – جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ ... "

 وعليه لم يعد من الآن إشكال حول النقاش القائم فأصبح التوثيق الرسمي هو الوحيد المؤهل لتحرير العقود العقارية أو إنشاء الحقوق العينية العقارية أو نقلها أو تعديلها وهو اتجاه لا شك أن له مجموعة من الايجابيات منها طبعا اقتصار تحرير هذه العقود على مجموعة وفئة معينة مؤهلة ومكونة تكوينا فقهيا وقانونيا ولها دراية وعلم بتقنيات تحرير العقود ومن جهة أخرى هذه الخطوة ستساهم في تعزيز الاقتصاد الوطني والمساهمة في خزينة الدولة[20] .

ومن خلال كل ماسبق، فإن هذا التعميم للرسمية على التصرفات العقارية ، سرعان ما خلف من جراء تطبيقيه آثار وقصور، وذلك ما سيكون حديثنا من خلال المبحث الموالي.

المبحث الثاني : أثار تعميم رسمية التصرفات العقارية ومظاهر القصور

 يترتب على تعميم رسمية التصرفات العقارية آثار والتي يمكن أن تنعكس إيجابا ويمكن أن أيضا أن تكون سلبية ( المطلب الأول)، كما أنه أيضا يمكن أن يحمل في ثناياه قصور ( المطلب الثاني).

          المطلب الأول : نتائج تعميم رسمية التصرفات العقارية

الفقرة الأولى :  حجية المحررات الرسمية في الإثبات والتنفيذ والطعن فيها

أولا :   حجية المحررات الرسمية في الإثبات والتنفيذ

لقد اشترط المشرع المغربي ضرورة توافر الكتابة كلما كان الأمر يتعلق بعقار أو حق عيني عقاري، ولم يشترط أي دليل آخر غير الكتابة ، وذلك لكونها تعتبر من أقوى طرق الإثبات ولها قوة مطلقة، إذ يجوز أن تكون طريقا لإثبات الوقائع والتصرفات القانونية دون تمييز،ومن مزاياها أنها يمكن إعدادها مقدما لإثبات نشوء الحق، دون التربص إلى وقت المخاصمة فيه ولذلك سميت بالدليل المعد.[42]

وحتى يكون المحرر الرسمي صحيحا وله حجية قوية في الإثبات والتنفيذ يجب أن يتوفر على الشروط الثلاث المنصوص عليها في 418 ق.ل.ع، أولها أن يقوم بكتابة المحرر موظف عام أو شخص مكلــف بخدمة عامة، وثانيها أن يكون الموظف الذي حرر المحرر مختصا بتحريره وله صلاحية التوثيـــــــق، والشرط الثالث أن تتضمن الوثيقة الرسمية البيانات القانونية اللازمة لصحة التصرف وهذه البيانــــات تنقسم إلى بيانات عامة تتعلق بأسماء المتعاقدين وصفاتهم وأهليتهم وتاريخ التصرف واسم محـــــــرر العقد وتوقيعات الأطراف المعنية بالتصرف، وبيانات خاصة تتعلق بنوع التصرف ومحله ونوعــــــــــه وحدوده ومكانه.[43]

 إذ تنص المادة 31 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة على انه:"يتعين أن تشتمل الشهادة على الهوية الكاملة للمشهود عليه، وحقه في التصرف في المشهود فيه وكونه يتمتع بالأهلية القانونية لهذا التصرف، ويتعين أن تشمل الشهادة أيضا على تعيين المشهود فيه تعيينا كافيا".[44]

وتنص المادة 32 أيضا على أنه :"يمنع تلقي الشهادة التي تكون موضوعا خارجا عن دائرة التعامل".[45]

كما تنص المادة 27 من القانون المتعلق بمهنة التوثيق رقم 09-32 على أن الموثق يتحمل مسؤولية كل ما يضمنه في العقود والمحررات من تصريحات وبيانات يعلم أنها مخالفة للحقيقة أو كان بإمكانه معرفتها أو العلم بها.[46]

وتجدر الإشارة في هذا الإطار أن الموثق- بنوعيه- يخضع في عمله لرقابة قضائية من طرف الرئيس الأول لمحكمة الاستناف من جهة ولرقابة المجلس الجهوي للموثقين من جهة أخرى، كما يخضع العدل في مزاولة عمله لرقابة وزير العدل والقاضي المكلف بالتوثيـــــق[47]، ويخضع الموثق العصري لرقابة إدارية من قبل الوزارة المالية.                                                                             

وجاء أيضا في المادة 36 من نفس القانون على انه تتضمن العقود التي يتلقاها الموثق على الخصوص، الأسماء الكاملة للأطراف وبيان موطنهم وتاريخ ومكان ولادتهم وجنسيتهم ومهنتهم ونوع الوثيقة الرسمية التي تثبت هويتهم ومراجعها وحالتهم العائلية والنظام المالي للزواج بالنسبة للأطراف عند الاقتضاء.[48]

  ويترتب عن تخلف شرط من شروط صحة الورقة الرسمية بطلانها ولا ينتج الالتزام الباطل بقوة القانون بالنظر لفقدان شكلية انعقاد العقد أي اثر قانوني غير استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له طبقا لمقتضيات الفصل 306 من ق.ل.ع.

فعلى العدل أن يتثبت من صحة وسلامة الوثيقة مما قد يشينها، فإذا خلص للورقة صفتها الرسمية على النحو المتقدم كان لها في أصلها وفي صورها حجية في الإثبات إلى مدى بعيد، فيما بين الطرفين، وبالنسبة للغير.[49]

وفي هذا الإطار يقول الفقيه العلامة المغربي أبي الشتاء بن الحسن الغازي الحسيني في باب المناقلة في العقار."ليست وثيقة المعاوضة حجة على غير المتعاوض معه إلى أن يثبت ملك المتعاوض معه فتكون حجة تامة عامة وينزع بها من يد الحائز فيحتاج كل واحد من المتعاوضين إلى اخذ نسخة مسجلة من رسوم ملك المعاوض معه وعليها تكتب المعاوضة واقلها ثلاثة لأجل ان يتم له الاحتجاج.[50]

وعليه طبقا للفصل 419و420 من قانون الالتزامات والعقود فان المحررات التوثيقية العصرية أو العدلية التي حررت بطريقة سليمة ووفق الشكل المطلوب قانونا تثبت لها صفة الرسمية وبذلك فهي حجة قاطعة في الإثبات دون الالتفات إلى إقرار الطرف الملتزم بنسبتها إليه، ولا يمكن الطعن في توقيعها أو مضمونها أو شكلها إلا عن طريق ادعاء الزور، غير أن الحجية لا تنسحب على كل ما تتضمنه الوثيقة الرسمية من بيانات فهناك بيانات لايمكن الطعن فيها إلا بالزور، وأخرى قابلة للنفي ويمكن إثبات نقيضها بكل وسائل الإثبات.

ويتمثل القاسم المشترك بين الوثيقتين-العدلية والعصرية- كما يتضح من الفصلين 419و420 من ق.ل.ع على أن هناك نوعين من البيانات تتضمنها الوثيقة الرسمية الصادرة عن الموثقين ، فهناك نوع من البيانات تتمتع بحجية قاطعة إلى أن يتم الطعن فيها بالزور، وبيانات لاتتوفر فيها تلك الحجية، فأما الأولى فتشمل البيانات والشكليات المعتبرة من ضوابط الوثيقة، والوقائع التي تتم بمحضر الموثق والعدل في إطار اختصاصهما ،وفي هذا الصدد نجد محكمة الاستناف بالرباط في قرارها الصادر بتاريخ 5 ماي 1936 تؤكد على أن المحررات الموثقة تكتسي حجية قاطعة لحد الطعن فيها بالزور، فيما يخص الوقائع والاتفاقات التي يشهد الموثق بحصولها في محضره وسمعه وبصره[51] .                

ويعتبر تاريخ الوثيقة ومكان توثيق المحرر، وأسماء المتعاقدين من بين البيانات التي تتصف بالصفة الرسمية وذلك لكونه يتم تحت مسؤولية الموثقين، وذلك لايسمح لأي كان أن يمس بهذه الثقة إلا أن يدعي أن المحرر من أصله مزور على لسان الموثق عدلا كان أو موثقا عصريا.[52]

وتكتسب البيانات المذكورة أعلاه الصفة الرسمية بمجرد توقيع الموثق على المحرر مباشرة بعد اخذ توقيع أطراف العقد، وفي المقابل لا تكتسب هذه البيانات الصفة الرسمية في الوثيقة العدلية إلا من اللحظة التي يخاطب القاضي المكلف بالتوثيق عليها.

أما بخصوص تاريخ الوثيقة فلا يطرح أي إشكال في الوثيقة العصرية لكونها تتضمن تاريخا واحدا بينما يطرح إشكالا في الوثيقة العدلية لكونها تتضمن تواريخ عديدة : تاريخ التضمين بسجل الأملاك لدى القاضي المكلف بالتوثيق وتاريخ التحرير وتاريخ التلقي فأيهم يسري في حق المتعاقدين ؟ للجواب ذهبت محكمة النقض للتمييز بين حالتين: الأولى فيما إذا تعلق الإشهاد بأطراف الوثيقة فان التاريخ المعتمد هو تاريخ تلقي الإشهاد والثانية فيما إذا تعلق الأمر بالاحتجاج بتاريخ الوثيقة في مواجهة الاغيار فالتاريخ الواجب الاخد به هو تاريخ تضمين الوثيقة العدلية بسجلات المحكمة، أما بقية البيانات والوقائع الأخرى التي يدونها الموثق فلا تكتسي هذه الحجية ويمكن إثباتها بوسائل الإثبات العادية.

 فبالإضافة إلى كون المحرر الرسمي يكتسب حجية قاطعة سواء في مواجهة الطرفين أو في مواجهة الغير، نجد المشرع المغربي كان حريصا على النسخ ونظائر الأصول والعقود التي يحررها هؤلاء كحرصه على الوثيقة الأم. وانطلاقا من الفصل440 و441 و442 من ق.ل.ع وكذا القانون رقم 49.00 المتعلق بمهنة النساخة ، فان النسخ التي يتم تحريرها وفق الشروط المحددة والتي يشهد على مطابقتها للأصل، تعتبر محررات رسمية لها من الحجية ما للمحرر الرسمي الأصلي وينطبق عليها ما ينطبق على هذه الأخيرة.                      

أما بخصوص التنفيذ فان المشرع المغربي لم يعط للمحررات الرسمية التوثيقية عدلية كانت أو عصرية الصيغة التنفيذية كما فعلت بعض التشريعات المقارنة كقانون التوثيق المصري[53] والقانون الفرنسي[54]، ثم انه لم يتعرض في إجراءات التنفيذ الجبري على هذا النوع من السندات، إذ لابد من اللجوء إلى المحاكم من طرف كل من يحمل هذه المحررات لاستصدار حكم قضائي بذلك.

ثانيا - الطعن في حجية المحررات الرسمية

على عكس المحرر العرفي الذي يبقى معرضا للجحود والإنكار، ويبقى من حق المتمسك به إن يثبت صحة توقيع المحتج به عليه وذلك بطلب إحالة المحرر لإجراءات التحقيق، حيث ألغى المشرع المحررات العرفية من ميدان المعاملات العقارية غير انه قد ابقي على المحررات الصادرة عن المحامي المقبول الترافع أمام محكمة النقض ، فإذا ثبتت لها الصفة الرسمية على توقيعات الأطراف وتاريخ تحريرها، باعتبارها محررات ثابتة التاريخ إلا أن مضمونها لا يرقى إلى مصاف المحررات الرسمية، فان المحرر الرسمي الصادر عن الموثقين يكتسب الصبغة الرسمية والحجية القاطعة سواء فيما بين المتعاقدين أو في مواجهة الغير ،غير انه يمكن الطعن في هده المحررات بسلوك مسطرة الطعن بالزور الفرعي وفي هذا الإطار نص المشرع الجنائي في الفصل 351 على أن "تزوير الأوراق هو تغيير الحقيقة فيها بسوء نية، تغييرا من شانه أن يسبب ضررا متى وقع في محرر بإحدى الوسائل المنصوص عليها في القانون"[55].

وممارسة دعوى الزور الفرعي تتطلب ضرورة مراعاة مجموعة من الشروط والإجراءات حيث يشترط في الادعاء بالزور الفرعي أن ينصب على مستند مقدم في دعوى قائمة، فهو ليس مستقلا وإنما يكون تابعا متفرعا عن دعوى أصلية قائمة ، غير انه لا يمكن الطعن في الزور الفرعي في محرر سبق أن أدلي به لدى محكمة الموضوع ، هذا ويضاف إلى الشروط المذكورة ضرورة أن يكون الادعاء بالزور منتجا في النزاع، وبالرغم من توفر الشروط أعلاه فان للقاضي السلطة التقديرية لقبول ورفض الادعاء[56].

 وإجراءات الدعوى أو الادعاء  تبدأ طبقا لمقتضيات الفصل92 ومايليه من قانون المسطرة المدنية  بتوجيه إنذار للخصم، والذي لا يخرج موقفه عن ثلاث فرضيات, إما أن يصرح بأنه يتخلى عن التمسك بالمستند المطعون فيه بالزور، وإما لن يلزم الصمت، وإما أن يصرح الخصم  تصريحا واضحا بأنه ينوي استعمال المستند المدعى فيه بالزور الفر عي، فتتوقف المحكمة عند الفصل في الطلب الأصلي ، وتأمر بإيداع أصل المستند المطعون فيه بالزور كمجرد نسخة لدى كتابة الضبط داخل اجل 8 أيام وإلا يعتبر في حكم المتخلى عنه إذا لم يحترم الأجل الذكور[57].                                               

إن الإنتقال إلى مرحلة تعميم رسمية التصرفات العقارية يترتب عنه أيضا عدة نتائج ايجابية وسلبية من بينها :

الفقرة الثانية : النتائج الإيجابية لتعميم رسمية التصرفات العقارية

-  إن تحقيق الرسمية سيمكن من توحيد وسائل إثبات التصرفات العقارية بالنسبة لجميع أنواع العقارات المحفظة وغير المحفظة وسيتقلص معها دور العقود العرفية بصفة تدريجية.

-  إن تعميم الرسمية سيضع حدا أو على الأقل سيخفف من المشاكل التي تتنتج عن العقود العرفية التي تبرم من طرف أشخاص غير مؤهلين وﻻ يتوفرون على التكوين القانوني المطلوب.

-  كما أنه سيضع حلا لبعض حاﻻت النصب واﻻحتيال في مجال الملكية العقارية والتي تتم بواسطة عقود تم تحريرها من طرف مدلسين ﻻ يقدرون مسؤولية ما يقومون به.

-    إن الأخذ بمبدأ رسمية العقود في الميدان العقاري من طرف أشخاص مؤهلين سيمكن من مراقبة مدى قانونية الرسمية على إنجاز اﻻجراءات المتطلبة بالنسبة لكل تصرف.

-    إن اﻻخد بمبدأ رسمية العقود سيساهم في وضع حد لظاهرة التملص من أداء الرسوم والضرائب المتطلبة والعمل على تصفيتها في الأجل المحدد لها كما سيمكن المتعاملين من تلافي الجزاءات المقررة عن التأخير في دفع الرسوم والضرائب.

-    إن الأخذ بمبدأ رسمية العقود سيخفف نسبيا من ظاهرة التصريحات غير الحقيقية لثمن البيع كلما تم اللجوء إلى الموثقين والعدول.

    ولإدارة التسجيل طبعا إمكانية مراجعة الثمن المصرح به متى ظهر لها بأنه ﻻ يمثل الأثمنة المعمول بها، ويمكن عند ذلك تسوية الخلاف القائم، إما بالمراضاة، وإما عن طريق المحكمة، وقد سمح المشرع عند اﻻقتضاء لوزير المالية أو الشخص المفوض إليه من طرفه في هذا الصدد، أن يمارس لفائدة الدولة حق الشفعة على العقار موضوع التصرف طبقا لمقتضيات الفصل 32 من قانون التسجيل والتنبر.

      الفقرة الثالثة : النتائج السلبية لتعميم رسمية التصرفات العقارية

     أولا : إقصاء المهن المخول لها تحرير العقود العرفية

                                                                                                                                 

بتطبيق مدونة الحقوق العينية يكون المشرع المغربي قد حكم بالإقصاء على فئة عريضة من ممتهني التوتيق العرفي وعلى رأسهم الكتاب العموميين ووكلاء اﻻعمال.

وقد كان العدول سابقين إلى المناداة بهذا الإقصاء بذريعة أن الوثيقة العرفية من مخلفات اﻻستعمار، وهو التوجه الذي قال عنه اﻻستاذ محمد سيح أن اعتبار المحرر العرفي خطأ ارتكبه اﻻستعمار في حق الفقه اﻻسلامي يصعب التسليم به من قبل من يصدر في أرائه من قراءة متأنية للتاريخ، أو تاريخ الفقه اﻻسلامي الذي بدأ فيه التوتيق بسيطا.

غير أن الغريب في الأمر، هو أن المشرع لم يقص نظام التوثيق العرفي في مجال التصرفات العقارية، وإنما أقصى الجهات التي كانت تمتهنه، وخير دليل على هذا، أن فئة المحامين المقبولين للترافع لدى محكمة النقض أصبحوا فجأة مختصين بإصدار هذه المحررات ضدا على أعراف وتقاليد مهنتهم، التي تجعل  من الدفاع على حقوق الإنسان همها الأول، إذ لم نعهد في التاريخ أن كانت مهمة تحرير العقود من اختصاص المحامين[58].

وعلى العموم. فإنه يجب :

-       تأهيل قطاع التوثيق العرفي ليستوعب الممارسين المؤهلين وحاملي الشواهد العليا مع التكوين المستمر تحت إشراف وتأهيل كل من يمارس هذه المهنة.

-       إقرار المسؤولية المهنية والعقوبات التأديبية لكل ممتهني التوتيق العرفي في إطار قانون تنظيم المهنة.

-       تبني الجودة كمعيار للمهنة تحت طائلة المسؤولية الشخصية في حالة اﻻخطاء المهني^[59].

   ثانيا : إقصاء المحامون غير المقبولين للترافع لدى محكمة النقض

رغم أن المحامين وحدهم مختصين بإصدار المحررات العرفية في نطاق المادة 4 من م ح ع ، فإن المشرع أقصى فئة عريضة منهم ويتعلق الأمر هنا بالمحامون غير المقبولون للترافع لدى محكمة النقض.

فإن كان هؤﻻء الفئة يمكنهم تحرير العقود التابتة التاريخ كلما تعلق الأمر بعقود الملكية المشتركة وبيع العقار في طور الإنجاز والإيجار المفضي إلى تملك العقار، فإن إقصائهم بالمرة بموجب المادة 4 من مدونة الحقوق العينية من تحرير التصرفات العقارية بصفة عامة، غير مبرر وليس له أي تغيير، خصوصا وأن مسالة الترافع لدى محكمة النقض من عدمها متعلقة فقط بمرور مدة زمنية معينة على التسجيل بجدول إحدى الهيئات المهنية ( المادة 34 من قانون المحاماة).

وعموما هناك نوعان من المحررات التي يمكن أن يصدرها المحامي :

         1 - محررات يصدرها استنادا للمادة 30 من قانون المحاماة، وهذا الصنف ﻻ يشترط فيه شروط معينة، وتعتبر هذه المحررات عرفية يسري عليها ما يسري على الأوراق العرفية التي ورد النص عليها في ق ل ع من حيث حجيتها وقابليتها لللإدعاء  فيها بالزور، إعماﻻ للفصل 424  من ق ل ع .

         2 - محررات صادرة عنه استنادا للمقتضيات القانونية المتعلقة بالحقوق العينية والقوانين الخاصة المذكورة اشترط فيها مشرعها ثلاث شروط أساسية منها :  

      - أن يتم تحريرها من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض.

      - تصحيح إمضاءات الأطراف والتعريف بإمضاء المحامي من طرف رئيس كتابة ضبط المحكمة التي يمارس بدائرة اختصاصها.

      -  وأن يكون المحامي مسجل بالائحة السنوية المحددة من طرف وزير العدل .

ورغم توفر هذه الشروط كلها، فإن مسالة حجية هاته المحررات الثابتة التاريخ تعد مجاﻻ خصبا انقسم أراء  الفقهاء حول طبيعتها القانونية، فهناك من اعتبرها محررات عرفية يسري عليها ما يسري على الأوراق العرفية التي ورد النص عليها في ق ل ع من حيث حجيتها وقابليتها للطعن فيها بالزور^[60] .

وبين من اعتبرها، أن لها حجية المحررات الرسمية، وبالتالي ﻻ يجوز الطعن فيها إﻻ بالزور لتوفرها على الشروط الشكلية والموضوعية المتطلبة قانونا.

إﻻ أنه يستنتج من كل هذه الأراء، أن  المحرر الثابت التاريخ المحرر من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض يظل محررا عرفيا لعدم توفر معايير المحرر الرسمي فيه.

المطلب الثاني: مظاهر القصور في المستجدات المنظمة لتوثيق التصرفات العقارية

          الفقرة الأولى: الإشكالات المترتبة عن مبدأ تعميم التصرفات العقارية

  أمام الوضع التشريعي الغير السليم الذي خلفه تطبيق الفصل 489 من قانون الالتزامات و العقود، ارتفعت أصوات المتدخلين في المعاملات العقارية مطالبين بعدم تطبيق هذا الفصل، ووضع حد نهائي للازدواجية  التعاقدية في الميدان العقاري  المتمثلة في وجود محررات رسمية و أخرى عرفية، وذلك بهدف تحقيق الاستقرار للمعاملات العقارية والحفاظ على حقوق المتعاقدين وتوفير الأمن القانوني. [61]

وهو ما تم الاستجابة له طبقا للقوانين الخاصة السالفة الذكر، غير أن العمل بهذه القوانين كذلك قد أفرز جملة من الإشكالات العملية و الواقعية علنا نبرز أهمها ضمن النقاط التالية :

 إن من بين أهم الإشكالات التي أثارت خلافا عمليا و فقهيا نجد كل من مؤسستي الهبة[62] و الصدقة ،[63] بين المادة 4 والمادة 274 من قانون 39:08 المتعلق بالحقوق العينية من جهة ،وبين المادة 12 من قانون الملكية المشتركة من جهة ثانية.

فمن خلال قراءة متأنية للمادة 4 من مدونة الحقوق العينية، حيت " تحرر تحت - طائلة البطلان- جميع التصرفات  المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها بموجب محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك ". يتضح أن المشرع من خلال المادة المذكورة كنص عام قد منح للتعاقديين الخيار في سلوك طريق الرسمية، و المتمثلة في كل من مؤسستي التوثيق العصري و التوثيق العدلي من جهة، وبين سلوك طريق المحررات التابثة التاريخ من جهة أخرى و التي تقع من اختصاص المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض، غير أن هذه الإمكانية ليست على مطلقها بالنسبة لجميع العقود، فبالرجوع إلى المادة  274 من مدونة الحقوق العينية، حيث يبرم عقد الهبة تحت طائلة البطلان في محرر رسمي[64] يلاحظ أن المشرع قد قيد الأطراف وألزمهم بسلوك طريق الرسمية فقط تحت طائلة البطلان في توثيق عقد الهبة، وهو ما أثار خلافا بين المتعاملين في ميدان توثيق التصرفات العقارية، فاستند البعض على المادة 4 من قانون 39:08 للقول بإمكانية تحرير عقد الهبة من طرف المحام المقبول للترافع أمام محكمة النقض، محتجين على أن  المشرع  من خلال المادة 4 قد رام إلى تحقيق المساواة بين حجية المحررات الرسمية و المحررات التابثة التاريخ. والواقع أن هذه المادة قد جاءت بعموميتها لتوثيق التصرفات العقارية كقاعدة عامة، وهو ما قيدته المادة 274 من مدونة الحقوق العينية  كنص خاص حيت ألزمت إبرام عقد الهبة في محرر رسمي تحت طائلة البطلان فوقعت هذه المادة مقيدة ومخصصة لشكلية خاصة في تحرير عقد الهبة تخالف ما نصت عليه المادة 4 من مدونة الحقوق العينية ،مع الإشارة إلى أن  هذه المادة قد أحالت على المادة 274 ضمن فقرتها الأولى بقولها، " ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك ". فاستثنت مقتضياتها من كل ما تم تنظيمه بنص خاص ومن ضمنها عقد الهبة. وهو ما سارت عليه محكمة الاستئناف بأكاير في قرارها عدد 32 الصادر بتاريخ 12/02/2013 في الملف المدني عدد 266/2012 حيت أكد القرار عدم إمكانية إعمال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية في إبرام عقود الهبة، وهو كذلك ما أكده قرار محكمة النقض عدد 579 الصادر بتاريخ 16/12/2014 في الملف المدني عدد 3974/14. [65]

وبصدور القرار المذكور يزول كل خلاف في مدى إمكانية تحرير المحام  المقبول للترافع أمام محكمة النقض عقد الهبة من عدمه، غير أن التساؤل المطروح في هذا الصدد هو ما علة استثناء عقد الهبة من اختصاص المحام المقبول للترافع أمام محكمة النقض؟ خاصة بعدما تم إسناد الاختصاص إليه وفقا للمادة 4 من مدونة الحقوق العينية وهل يصح الاعتداد بالمادة 274 للقول بعدم صلاحية المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض لتحرير عقد الهبة المنصب على الملكية المشتركة، خاصة وأن المادة 12 من هذا القانون قد منحت الاختصاص للمحام المقبول للترافع أمام محكمة النقض ؟

استنادا على مقتضيات المادة 12 من قانون 18:00 المتعلق بالملكية المشتركة،حيت تحرر جميع التصرفات المتعلقة بالملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي أو محرر تابث التاريخ من طرف مهني ينتمي الى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها تحرير العقود، وذلك تحت طائلة البطلان.وعليه يتضح أن من جملة التصرفات  القانونية التي تندرج ضمن نطاق تطبيق هذه المادة، العقود المتعلقة بتفويت محل سواء بمقابل كالبيع والمقايضة، أو من دون مقابل الصدقة والحبس والهبة.[66]

وبالنسبة للأشخاص المؤهلين لتحرير هذه التصرفات قام الأستاذ عبد الحق الصافي بتعدادهم على غرار المادة 12 من قانون 18:00  في كل من الموثقين سواء عصريين أو ينتمون إلى طائفة العدول، أو ممتهنوا تحرير العقود الذين ينتسبون إلى مهنة قانونية ومنظمة يخولها قانونها صلاحية تحرير العقود، او فئة المحامون المقبولون أمام محكمة النقض.[67] والملاحظ من خلال إستقراء مواد قانون الملكية المشتركة أنه لم تقع مادة واحدة  ضمن هذا القانون تمنع المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض من إبرام عقد الهبة المنصب على ملكية مشتركة، كذلك فإن ما يؤكد توجهنا هذا  مذكرة المحافظ العام لدى المحافظة العقارية إلى السادة المحافظين على الأملاك العقارية،بتاريخ 16 نونبر 2004 والمتعلقة  بتطبيق المادة 12 من قانون الملكية المشتركة، و التي يحيل من خلالها المحافظ العام تطبيق مقتضيات المرسوم رقم 852/03/2 الصادر بالجريدة الرسمية عدد 5222 المؤرخة في 17 يونيو 2004 و التي أسند المشرع بمقتضاها للمحامي المقبول للترافع أمام المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) أهلية تحرير جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو إنشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها، مع وجوب تقيد السادة المحافظين بمراقبة مدى استكمال العقود المحررة من طرف المحام للشروط  الشكلية المتطلبة  قانونا كشرط وحيد. وبإجراء مقارنة بسيطة بين ما ينص عليه المشرع من خلال قانون 39:08  سواء في مادته 4 أو من خلال مادته 274  كنص خاص يقيد النص العام من جهة و بين الفصل 12 من قانون الملكية المشتركة من جهة أخرى، حيث يلاحظ التناقض الصارخ الذي سقط فيه المشرع وهو ما يعتبر انتكاسة للقوانين الخاصة  المغربية المتعلقة بالتصرفات العقارية في نظرنا المتواضع.

الفقرة الثانية : تغييب العقود الإلكترونية من هذا التعميم

أدى الانتشار المتنامي للتعاملات الحديثة التي تتم عن بعد بواسطة وسائل تقنية جديدة تنقل المعلومات والبيانات إلكترونيا عبر الانترنت، إلى اتجاه نظر المشرع نحو تطويع وسائل الإثبات التقليدية حتى تتلاءم مع مستجدات هذا التطور، فالعقد المبرم بشكل إلكتروني هو الذي يتم فيه استغلال التقنيات المتطورة في ميدان التواصل المعرفي بدأ بالمفاوضات التمهيدية إلى طرح العرض بشكل جدي على الجهة التي ينوي العارض التعاقد معها، من ثم الاتفاق النهائي والتوثيق.

وإذا كان قانون 53.05  المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية قد اعتراف بالكتابة الالكترونية كشكلية لانعقاد التصرفات القانونية في حدود معينة ، فإنه قد أحال الفصل 1-2  من ق.ل.ع .بشأنها على المقتضيات التي خص بها الوثيقة الالكترونية كوسيلة للإثبات و التي ضمنها في الفصول 417  و ما بعده من ق.ل.ع.حيث جعلها مساوية للوثيقة المحررة على الورق سواء كانت مطلوبة للانعقاد أو للإثبات فقط.[68]

ولكن رغم أن هذه النصوص تؤكد ما سبق ذكره، إلا أن هذه الوسائل أثارت العديد من الإشكاليات حول اعتراف القانون بحجيتها للتعبير عن الإيجاب والقبول وبناء أركان التعاقد، كما أثارت إشكالات في ميدان الإثبات لكون النظم القانونية التقليدية حددت الأدلة المقبولة وقواعد الاحتجاج بها .[69]

فالاستثناء المتعلق بالضمانات الشخصية أو العينية في الميدانين المدني والتجاري والتي بدورها لا يمكن إبرامها وفق محررات إلكترونية، يعود إلى أن مثل هذه الضمانات غالبا ما تنصب على تصرفات مركبة ومعقدة، الشيء الذي يستوجب حضور الأطراف في مجلس العقد. فالمعاملات التي مضمونها بيع أو شراء للأموال غير المنقولة، و هي العقارات سواء بطبيعتها أو بالتخصيص تتضمن قيمة مالية في ذاتها، و تداولها يعني قبضها باليد و ليس بالطريق الالكتروني ، لذا إن التصرف فيها يخرج من نطاق التعامل الالكتروني.

إلا أن بعض الفقه  يرى أن تلك الاستثناءات لا مبرر لها، إذ أن الشكلية الالكترونية أمر أقرته غالبية التشريعات الحديثة بشأن العقود والمعاملات الالكترونية، ومن ثم فإن إبرام العقود الالكترونية لا يقتصر على نوع معين من العقود، بل يجوز إبرام كافة أنواع العقود إلكترونيا ولو كانت عقودا شكلية

وقد ربط هذا الفقه حل هذه الأزمة بفكرة الموثق الالكتروني و هو عبارة عن وسيط محايد و مستقل وموثوق فيه، و قد يكون هذا الوسيط شخصا طبيعيا أو اعتباريا وتتركز وظائفه الأساسية في إثبات مضمون المستندات والعقود الالكترونية و توثيقها. [70]

لكن ورغم هذا الخلاف يبقى من الضروري مراعاة بنية المجتمع المغربي، التي تتشكل بالأساس من أغلبية أمية الذي لا إلمام لها بتقنيات الإتصال والتعاقد الإلكتروني، ويبقى من واجب المشرع حمايتها لكونها الطرف الأضعف في هذه الحالة.

خاتمــــة

 إن الحياة الاجتماعية والاقتصادية تزداد تطورا يوما بعد يوم، وهو ما يعني أن العلاقات بين أفراد المجتمع تزداد تشعبا وتعقيدا، وكلما ازدادت هذه العلاقات اتساعا وتداخلا، زادت إمكانية اصطدام مصالح الأفراد. والفقه والقانون يرصدان باستمرار هذا التطور والتغيير، حريصان على عدم وقوع هذا الاصطدام ومع كل هذا فقد يحدث أن يتعدى البعض على حقوق البعض الآخر ظلما وعدوانا بدون وجه حق، لهذا كان على من يدعي حقا أن يثبته، ومن بين الوسائل التي تثبت بها الحقوق الكتابة، التي اعتنى بها الفقهاء وأدى الاهتمام بها إلى ظهور علم التوثيق الذي لعب دورا كبيرا في حفظ الحقوق وإثبات المعاملات، سواء كانت عقارية أو مالية تتعلق بالتجارة والكسب، مثل البيع والشراء، أو كانت قربة لله تعالى مثل الهبة والصدقة والوقف إن توثيق التصرفات العقارية اليوم أصبحت مهيكلة و محصنة أكثر مما كانت عليه سابقا انطلاقا من مدونة الحقوق العينية التي بدورها الفعال ساهمت في تعزيز مكانة التوثيق و جودة الرسوم التوثيقية لكن بالرغم من ذلك لازالت هناك صعوبات خاصة في التصرفات العقارية مما يلزم على كافة العاملين و الفاعلين و المستثمرين في هذا القطاع التوحد و الرقي به لتفادي كل المشاكل المواجه له لأنه يعتبر قطاع أساسي و حيوي لا غنى عنه[71].

---

[1] - ذ.محمد الخضراوي : إشكالية توثيق التصرفات العقارية و متطلبات التنمية.

[2] - ذ.عبد المجيد بوكير : التوثيق العصري المغربي.

[3] -  الطيب الفصايلي, النظرية العامة للالتزام, الطبعة الثانية 1997,ص20

[4]- المختارالعطار,مصادرالالتزام,الطبعة,ص 56

[5]- محمد بن اجمد ابو نبات ,العقود على العقارات,الطبعة الاولى 2006,ص 34-34

[6]- محمد بن احمد ابو نبات,محمد مامون,توثيق التصرفات العقارية ,الطبعة الثانية2005,ص 23

[7]- محمد بن احمدا بو نبات,مرجع سابق, ص 59

[8]- محمد بن احمد ابو نبات,محمد مامون, مرجع سابق, ص 20

[9]- د عبد القادر العرعاري,نظرية العقد, الطبعة الثانية2011,.ص 226

[10]- ابو نبات,مرجع سابق, ص 59

[11]- محمد بن احمدا بونبات,محمد مامون,مرجع سابق, ص 21

[12]- دعبد القادرالعرعاري. مرجع سابق ض 5-6

[13]- مدونة الحقوق العينية

[14] - مقال المامون الموقع الاليكيروني

[15]- محمد بن احمد ابونبات.محمد مامون. مرجع سابق.ص21

[16]- محمد بن احمدا بونبات.محمد مامون.مرجع سابق ص 22

-[17] شرح وثائق محمد بناني، ص : 2 نشر الشركة المغربية فاس (1368/1949).

-[18] ظهير 4 ماي 1925 بحيث كان يعرف بالتوثيق الفرنسي لكون جل قواعده تخاطب ذوي الجنسية الفرنسية، بحيث كان الموثق المغربي قبل صدور قانون 09-32 يمارس مهنة الموثق خارج الإطار القانوني.

[19] لشروط المتطلبة في الموثق هي :

1-       أن يكون مغربيا مع مراعاة قيود الأهلية المشار إليها في قانون الجنسية المغربية.

2-       بالغا من العمر 23 سنة ميلادية كاملة على أن لا يتجاوز 45 سنة .

3-       حاصلا على شهادة الإجازة في الحقوق من إحدى كليات الحقوق المغربية أو مايعادلها.

4-       متمتعا بحقوقه الوطنية والمدنية وذا مروءة وسلوك حسن.

5-       متمتعا بالقدرة البدنية لممارسة المهنة مثبتة بشهادة طبية صادرة عن مصالح الصحة العمومية.

6-       غير محكوم عليه من أجل جناية أو جنحة باستثناء الجنح غير العمدية إلا إذا رد إليه اعتباره.

7-       غير صادرة في حقه في إطار الوظيفة العمومية أو المهن الحرة عقوبة نهائية تأديبية أو إدارية بالإقالة  أو التشطيب أو العزل أو سحب الإذن أو الرخصة.

8-       غير محكوم عليه بإحدى العقوبات المتخذة ضد مسيري المقاولة المنصوص عليها في القسم الخامس من مدونة التجارة مالم يرد إليه اعتباره.

9-       قد أدى بنجاح مباراة الإنخراط في مهنة التوثيق.

-[20] كتاب التوثيق العصري المغربي : د/ عبد المجيد بوكير، الطبعة الثانية 2010، ص : 84.

[21] - الفصل 423 ق ل ع "الورقة التي لا تصلح لتكون رسمية بسبب عدم اختصاص أو عدم أهلية الموظف.... تصلح لاعتبارها محررا عرفيا...

[22] - كتاب الأحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم للدكتور محمد الرييمي طبعة 1 ، 2008 ص 66  و 67.

[23] - المادة 65 م . الأسرة.

[24] - المادة 137 م الأسرة.

[25] - المادة 124 م الأسرة.

[26] - محمد الربيعي – مرحع سابق ص 62.

[27] - عبد المجيد بوكير – مرجع سابق-  ص 90.

[28] - كتاب محمد الربيعي – مرجع سابق – ص 71-72.

[29] المادة 36 من قانون 09-32.

[30] - محمد الربيعي ، مرجع سابق ص 78.

[31] - المادة 41 من قانون 09-32 المتعلق بمهنة التوثيق .

[32] - المادة 41 من قانون 09-32 المتعلق بمهنة التوثيق .

[33] - الوزاني سكينة " توثيق التصرفات العقارية على ضوء المادة 4 من م . الحقوق العينية والقوانين الخاصة " بحث لنيل دبلوم الماستر في القانون المدني والأعمال – كلية العلوم القانونية و ...بطنجة سنة 2013-2014 ص 18 وما يليها.

[34] - محمد الربيعي – مرج سابق ص 94.

[35] مبادئ التوثيق العصري-لدكنور أحمد أبو العلاء ص 44 طبعة الأولي 2006

[36] - الوزاني سكينة – مرجع سابق ص 20.

[37] شروط ولوج خطة العدالة:

1-       أن يكون مسلما مغربيا ، مع مراعاة قيود الأهلية المشار إليها في قانون الجنسية المغربية.

2-       أن يكون بالغا من العمر 25 سنة وألا يزيد عن 45 سنة .

3-       أن يكون متمتعا بحقوقه الوطنية وذا مروءة وسلوك حسن .

4-       أن يكون متوفرا على القدرة البدنية المطلوبة لممارسة المهنة .

5-       أن يكون في وضعية صحيحة تجاه القوانين المتعلقة بالتجنيد العسكري.

6-       ألا يكون قد حكم عليه من أجل جناية أو جنحة بحبس منفد أوموقوف التنفيذ باستثناء الجنح غير العمدية أو بغرامة ولو موقوفة التنفيذ من أجل جنحة تتعلق بالأموال.

7-       ألا يكون مشطببا عليه بقرار تأديبي بسبب يمس شرف المهنة أو الوظيفة المشطب عليه منها.

8-       ألا يكون قد حكم عليه بإحدى العقوبات المالية المنصوص عليها من قانون التجارة في حقب مسيرى المقاولة أو سقوط الأهلية التجارية مالم يرد اعتباره.

9-       أن ينجح في مباراة تنظم لولوج الخطة مالم يعفه القانون منها.

10-    أن يكون حاصلا على شهادة الإجارة في الشريعة أو اللغة العربية أو أصول الدين أو الأداب . فرع الدراسات الإسلامية أو الحقوق

[38] كتاب التوثيق العدلي مبادئ أولية لدكتور محمد البوشواري ض 86 و87و 88 طبعة 2005

[39] - المادة 32 من قانون 16.03.

[40] ذ محمد نونبات و محمد المومن _ مرجع سابق_ ص "356

[41]- د.محمد بلهاشمي التسولي , المحامي وتحرير العقود, الطبعة الثانية سنة 2013 ص 80-81.

[42]- الأستاذ نور الدين العرج، الموقع الالكتروني: www.justice.gov.ma   بعنوان حجية التوثيق في الإثبات والتنفيذ.

[43] - لعبيد محمد ياسين، توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية، رسالة لنيل ماستر الشريعة بفاس سنة2012، ص:25.

[44] - المادة 31 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة

[45] - المادة 32 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة.

[46] - المادة 27 من القانون المتعلق بمهنة التوثيق رقم 09-32.

[47] - المادة 40 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة.

[48] - المادة 36 من القانون المتعلق بمهنة التوثيق رقم 09-32.

[49] - الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد ج(2)، نظرية الالتزام بوجه عام،الإثبات-اثارالالتزام، ص:144.

[50] - الفقيه العلامة المغربي أبي الشتاء بن الحسن الغازي الحسيني، التدريب على الوثائق العدلية، الوثيقة وشرح كيفية تحريرها، وبيان فقهها، 111،باب المناقلة في العقار، الطبعة الأولى سنة 1384-1964، ص: 198.

[51]- قرار محكمة الاستئناف بالرباط صادر بتاريخ 5 ماي 1936. مجلة المحاكم المغربية رقم 687. ص: 95.

[52]- الدكتور محمد الربيعي، المعاملات العقارية بين ظاهرة انتشار المحررات العرفية وضمانة المحررات الرسمية، ص386.

[53]  - نص المادة من قانون التوثيق المصري:" إن مكاتب التوثيق تقوم بما يأتي: وضع الصيغة التنفيذية على صور المحررات الرسمية الواجبة التنفيذ".

[54]  - القانون الفرنسي أجاز للموثق تسليم الصور التنفيذية

[55]  - الفصل 351 من القانون الجنائي.

[56]  - قرار عدد217 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 8 ماي 1968 منشور بمجلة المجلس الأعلى ع الأول سنة1966 ص36.

[57] - محمد الربيعي، محررات الموثقين وحجيتها في الاثبات في التشريع المغربي، ص123.

[58] -  الطلبة الباحثين: مديحة بن الفاطمي، مليكة حرباش، زكرياء المرابط، زكرياء بنعبو، ماستر القانون والمقاولة ، مادة التوثيق العصري والعدلي ، شعبة القانون الخاص – مكناس، عرض حول توثيق التصرفات العقارية في مدونة الحقوق العينية ، 2013/2014، ص 38

[59] -  نفس المرجع ، ص 39.

[60] - نفس المرجع ، ص 43 و 44.

[61] - د/ إبراهيم قادم رسمية العقود في التصرفات العقارية ودورها في تكريس الأمن القانوني منشورات مجلة الحقوق سلسلة الأعداد الخاصة 7 /2013 الصفحة 310.

[62] - الهبة: الهبة في اللغة: مصدر وهب الشيء أو الحق،بمعنى أعطاه بلا عوض، والهبة عطية بدون عوض فإذا كثرت سمي صاحبها وهابا والوهاب من أسماء الله الحسنى،فهو سبحانه المعطي لعباده والمنعم عليهم. ووهب الشيء يهبه وهبا،وهبة إذا أعطيته. للتوسع أكثر راجع محمادي لمعكشاوي المختصر في مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع و الفقه والقضاء الطبعة الأولى 2013 الصفحة 218.

وتنص المادة 273 من مدونة الحقوق العينية " الهبة تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حيات الواهب بدون عوض". محماد المعكشاوي مرجع سابق.

[63] - الصدقة: الصدقة في اللغة هي ما يعطى على وجه القربى لله تعالى لا للمكرمة وشرعا عرفها إبن عرفة بقوله 'تمليك ذي منفعة لوجه الله بغير عوض'

وتنص المادة 290 من مدونة الحقوق العينية "الصدقة تمليك بغيرعوض لملك ويقصد بها وجه الله"

[64] - Biagas.blogspot.com 

[65] - جاء في قرار محكمة النقض عدد 579 الصدر بتاريخ 16/12/2014  في الملف المدني عدد 3974/2014  

[66] - د/ عبد الحق الصافي الملكية المشتركة للعمارات والدور المقسمة إلى شقق أو طبقات أو محلات الطبعة الثانية   2009  الصفحة 84.

[67] - د/ عبد الحق الصافي نفس المرجع.

[68]  - الإثبات في العقد الإلكتروني – الطالب الباحث مبارك الحسناوي – المجلة القانونية "ماروك دروا"

[69]  - شكلية الكتابة في البيوع العقارية دراسة على ضوء القانون الوضعي المغربي – الطالب عبد السلام بوعسل (بحث لنيل دبلوم الإجازة)

[70]  - الحجية القانونية للمستندات الإلكترونية في التشريع المغربي – الأستاذة زينب بنعومر – عرض بمحكمة الإستئناف التجارية بمراكش

[71] - ذ.عبد المجيد بوكير : مرجع سابق .

تعليقاتكم وانتقاداتكم مهمة

[لا تنسوا التفاعل مع مواضيع المجلة]